تعارض قوانین(2) پنجشنبه 1387/10/05 1:13

مصر وطبق قاعده ی تعارض  قوانین مصر قانون کشور متبوع او یونان قابل اجرا بوده قانون کشور اخیرالذکر به موقع اجرا گذارده میشود.

درفرانسه نیز دررأی سال 1938 دیوان کشور که دراصل درباره ی احاله ی درجه ی یک بوده درباره ی امکان مراعات احاله به قانون کشور ثالث به این عبارت اشاره شده است:« خصلت دراصل آمرانه بودن احاله از سوی قانون ملی بیگانه به قانون کشور دیگر درزمینه ی ارث که درصورت اقتضاء می تواند قانونگذاری فرانسه باشد». همچنین دررأی سال 1963 آن مرجع عالی درتایید حکم مرجع تالی درباره ی رد درخواست طلاق زن وشوهری از ابتاع بولیوی این تمایل دیده میشود. به موجب این حکم ازیک سو حکم قضیه تابع قانون کشور متبوع زوجین یعنی بولیوی دانسته شده، از سوی دیگر طبق قانون بولیوی شرط تمتع از حق طلاق شناخت این حق درمحل عقد ازدواج بوده و چون محل عقد ازدواج اسپانیا و این حق درآن کشور شناخته نشده بوده ، دادگاه درخواست آنان را، با منظور داشتن احاله ی جزیی ، حق تمتع از طلاق از سوی کشور متبوع زن وشوهر به قانون اسپانیا را ، رد می کند.

به طوری که دیده میشود، با وجود ایرادهای جدی مخالفین احاله نه تنها احاله ی درجه اول که احاله ی درجه ی دوم نیز درمواردی از سوی دادگاههای کشورهای مختلف پذیرفته گردیده و این نشانه ی غلبه ضرورتهای عملی بربحثهای نظری دراین زمینه بوده است.

با این حال دراین باره که دراحاله ی درجه دوم تسلسل امراحاله درکجا می تواند یا باید متوقف گردد با تیفول دو فرض را پیش می کشد: نخست این فرض که دراحاله ی دیگر ، مانند آنچه درمورد رویه ی قضایی آلمان ملاحظه گردید، قاعده ی تعارض  قوانین آخرین کشور که قانو ن آن صالح تشخیص داده شده است حاکی از اجرای قانون داخلی همان کشور درباره ی قضیه باشد که دراین حالت چون تسلسل قطع شده و دورهم ایجاد نگردیده دشواری خاصی درراه رعایت احاله باقی نمی ماند. دیگراین فرض که حکم قضیه را آن قاعده به قانون یکی از کشورهایی که پیش ازآن موجب احاله ی حکم گردیده است احاله نماید، مانند اهلیت کسی از اتباع دانمارک دارای اقامتگاه درایتالیا دردعوایی نزد دادگاهی درفرانسه که حکم آن برحسب قاعده ی فرانسوی تعارض قوانین تابع قانون کشور متبوع وی یعنی قانون دانمارک وبرحسب قاعده ی تعارض  قوانین دانمارک تابع قانون کشور اقامتگاه اویعنی ایتالیا وطبق قاعده ی تعارض  قوانین ایتالیا تابع قانون کشور متبوع وی یعنی دانمارک است. درامثال این موارد برای گریز از دور دو پیشنهاد از سوی او مطرح گردیده است: یا احاله را منتفی وبه اصل یعنی قابل اجرابودن قانون داخلی کشور تعیین شده از سوی قاعده ی تعارض  قوانین دادگا ه بازگشت نمود و درهمان حال چگونگی قاعده ی تعارض قوانین آن کشور برای هماهنگی احتمالی ملحوظ شود، ویا آنکه تکلیف رعایت احاله منوط به چگونگی حقوق بین الملل خصوصی کشور تعیین شده به وسیله ی قاعده ی تعارض قوانین دادگاه گردد، به این معنی که اگر در آن حقوق احاله پذیرفته نشده باشد درخصوص مورد حقوق کشور تعیین شده بوسیله همان حقوق اجرا گردد زیرا افزون برآنکه قاعده ی تعارض قوانین آن کشور از خود نفی صلاحیت کرده عمل به رهنمود منعکس درآن موجب استمرار احاله نمی گردد وبه این ترتیب هماهنگی هم حاصل می شود، و اگر برعکس درآن حقوق احاله پذیرفته شده باشد چون استمرار احاله موجب ارجاع حکم به حقوق یکی ازکشورهای پیشین و حصول دور می گردد به اجرای حقوق داخلی همان کشور مبادرت شود.

همانگونه که ملاحظه شد با وجود خوش بینی این حقوقدان درمورد تمایل حقوق کشورهای مختلف دررعایت احاله ی درجه ی دوم، خودبه دشواریها و محدودیتهایی که دراین راه وجود دارد اذعان کرده ورعایت آن را تاآنجا جائز دانسته که منتهی به حصول دور نگردد.

احاله در امریکا

درنظام حقوقی کشور ایالت متحده ی امریکا، احاله درشماری معدود از دعاوی خاص  پذیرفته شده است ومفسران جدید وقضات ازاینکه آن را به صورت قاعده ای عام مورد تائید قرادهند سرباز زده اند، به چند دلیل، نخست آنکه احاله را ابزاری دستکاری شده برای توجیه اجرای قانونی دیگر( غیراز قانون تعیین شده به وسیله ی قاعده ی تعارض قوانین دادگاه ) می داند، دیگر آنکه پذیرفتن آن رابه معنای جایگزین ساختن دستور منعکس درقاعده ی تعارض  قوانین بیگانه به جای قاعده ی تعارض  قوانین دادگاه تلقی می کنند، سوم آنکه آن را موجب تسلسل و دور و موجب افزایش آشفتگی درگزینش قانون صالح می پندارند. بعضی حقوقدانان این ایرادها را وارد نمی شمارند. و دو ایراد اول را متوجه یکی از اهداف مهم تعارض قوانین می دانند یعنی این هدف که با طرح قضیه درهردادگاه امکان حداکثری متحدالشکل شدن تصمیمات درآن حاصل گردد. ایراد سوم را نیزدرعمل درغالب حالتها منتفی می داند و می افزاید اگر از حیث نظری نیز چنین وضعیتی قابل پیش بینی باشد دراین صورت دادگاه با پذیرش احاله نسبت به قانون کشور خود و اجرای قانون داخلی آن به این دشواری پایان میدهد.

احاله مضاعف

اگر چه موضوع احاله درحقوق انگلیس از قرن هجدهم به بعد مطرح بوده است، ولی دادگاه های انگلیس این مساله را مستقلاً و به طور واضح و روشن مورد توجه قرارنداده بودند. مثال مشخصی که برای طرح مساله احاله توسط مؤلفان انگلیسی ذکرمی شود مربوط است به دعوای ارثی ورثه یک نفر انگلیسی مقیم ایتالیا که اموال منقولی درانگلیس بجا گذاشته است. دراین دعوی بین قانون انگلیس و ایتالیا تعارض آشکاری وجود دارد، زیرا از لحاظ قانون بین المللی انگلیس، ترکه منقول تابع قانون اقامتگاه متوفی است، حال آنکه ازلحاظ قانون بین المللی ایتالیا قانون صلاحیتدار  درمورد ترکۀ منقول قانون مملکت متبوعۀ متوفی است. بنابراین از نظرقاضی انگلیسی قانون ایتالیا باید براین دعوی حکومت کند، حال آنکه قاضی ایتالیایی آن را تابع قانون انگلیس می داند. این نوع احاله را که احالۀ قانون خارجی به قانون کشور متبوع دادگا ه است درحقوق بین الملل خصوصی انگلیس احاله درجه اول می نامند.

حال اگر درمثال بالا فرض کنیم که متوفی تبعه ی آلمان و مقیم ایتالیا باشد، دراین صورت، حل قضیه تابع قانون آلمان خواهد بود، چرا که از نظر قانون بین المللی انگلیس ، قانون ایتالیا( به عنوان قانون اقامتگاه متوفی) واجد صلاحیت است، حال آنکه قانون بین المللی ایتالیا ، قانون آلمان را( به عنوان قانون کشور متبوع متوفی) واجد صلاحیت می داند. این را نظام انگلیسی می دانند.

درحقیقت درنظام حقوقی انگلیس ازسوی دادگاه برای پذیرش احاله روشی خاص برگزیده شده که با احاله درحقوق کشورهای قاره ای اروپا متفاوت است چنانکه درباره آن اصطلاحاتی خاص نیز مرسوم گردیده است . این اصطلاحات، افزون براصطلاح احاله ی مضاعف عبارتند از : نظریه ی دادگاه خارجی و نظریه ی احاله ی جامع.

دراین نظام حقوقی نیز، همانگونه که درنظام حقوقی فرانسه دیده شد، اگرقانون کشور بیگانه براثر اعمال قاعده ی تعارض  قوانین، به عنوان قانون صالح برگزیده شود مراد ازآن دراصل قانون داخلی آن کشور است، چنانکه همین نظریه، به گفته ی «چه شایر»، دربسیاری ازآراء مراجع قضایی آن کشوربدون بروز مناقشه انعکاس یافته ودرتوجیه آن این استدلال به عمل آمده است که اگر کسی درکشوری اقامتگاه برمی گزیند مراد وی آن است که قانون آن کشورنسبت به روابط او با نزدیکانش حاکم باشد. بنابراین اگر درقاعده ی تعارض قوانین از عمل اقامتگاه برای تعیین قانون صالح درقضایای احوال شخصی نام برده میشود مرادازآن قانون راباید قانون داخلی کشور اقامتگاه شخص دانست. حال اگر قاعده ی حقوق بین الملل خصوصی آن کشور از خود نفی صلاحیت کرده و حکم قضیه را به قانون کشور دیگر احاله داده باشد تکلیف چیست؟ دراین باره است که تفاوت میان نظریه ی انگلیسی احاله از یک سو و احاله درحقوق کشورهایی نظیرایران آشکار می گردد.

درحقوق انگلستان قاضی برای تعیین اینکه آیا می تواند احاله را بپذیرد یا نه ، خود رابه جای قاضی کشوری که قانون آن به عنوان قانون صالح شناخته شده قرارمی دهد و درباره ی قضیه، همان قانونی را که اگر قضیه درآن کشور مطرح شده بود اجرا میگردید، به موقع اجرا میگذارد، به بیان دیگر، به اقتضای آنکه درحقوق بین الملل خصوصی آن کشور احاله پذیرفته شده یا نشده باشد به دو صورت متفاوت عمل می کند به این صورت که اگر در آن نظام حقوقی احاله پذیرفته شده باشد وی نیز احاله را می پذیرد و به اجرای قانون کشوری که احاله به آن صورت گرفته مبادرت می جوید و اگر پذیرفته نشده باشد وی نیز از رعایت احاله خودداری می کند. به عنوان مثال درقضیه ی راجع به مقررات حاکم بر اموال وصیت کننده ای از اتباع انگلیس که درگذشته واقامتگاه او دربلژیک و دارائیهای او درانگلستان بوده، قاضی انگلیسی خود رابه جای قاضی بلژیک قرارمید هد وچون درقانون آن کشور حکم چنین قضیه ای به قانون کشور متبوع او یعنی انگلستان ارجاع گردیده و متقابلاً به موجب قانون انگلستان این حکم تابع قانون اقامتگاه او یعنی بلژیک شناخته شده به لحاظ آنکه درحقوق بلژیک احاله پذیرفته شده وی نیز آنرا می پذیرد و حکم را تابع قانون کشور اقامتگاه او یعنی بلژیک میشناسد، حال اگر درهمین مثال، اقامتگاه متوفی در ایتالیا باشد با آنکه در قانون این کشور نیز حکم قضیه تابع قانون کشور متبوع متوفی و طبق قاعده ی انگلیسی تعارض قوانین این حکم تابع قانون اقامتگاه اوست، به لحاظ پذیرفته  نشدن احاله درحقوق این کشور، قاضی انگلیسی احاله ی حکم از حقوق کشور خودرابه قانون کشور اقامتگاه نمی پذیرد و درباره ی قضیه قانون داخلی انگلستان را اجرا می کند.

به این ترتیب عمل قاضی انگلیسی درباره ی احاله ، معکوس عملی است که دردیگر کشورهای پذیرنده ی احاله دیده میشود، ولی درواقع به جای جستجوی جواز احاله درحقوق کشور خود به جستجوی آن درحقوق بیگانه می پردازد.

درباره ی این نوع احاله از سوی «چه شایر» چند ایراد مطرح گردیده که عمده ترین آنها این نکته است که این دکترین نمی تواند تامین کننده ی یکنواختی راه حلها گردد، زیرا هدف درمورد هرنوع احاله ای آن است که درباره ی هرقضیه، صرفنظر از اینکه درکجا مطرح شده باشد، تصمیمی یکسان گرفته شود و این یکنواختی هنگامی حاصل می گرددکه اگر احاله دریک کشور پذیرفته  شده و درکشور دیگر پذیرفته  نشده باشد باز بتوان به آن عمل کرد، نه آنکه رعایت آن ، به منظور قابل اعمال بودن آن درحقوق هردو کشورباشد.

 

نقد احالۀ مضاعف

ازآنجا که قبول تئوری دادگاه خارجی یا احالۀ مضاعف مستلزم آن است که دادگاه هرکشور قواعد کشور خارجی را درمورداحاله مورد توجه قرارداده و قضیه را مانند دادگاه آن کشور حل وفصل نماید، بنابراین قاضی مرجوع الیه باید همیشه قبل از اتخاذ تصمیم و صدور رأی ، به راه حلّ های دادگاه های خارجی رجوع کند و براساس آن، احاله را قبول یا رد نماید. به عبارت دیگر، چون تکلیف قاضی براساس حقوق بین الملل خصوصی کشور متبوع خود دقیقاً معلوم نیست، بنابراین دادگاه باید موارد زیر را جداگانه بررسی کند و حکم هرمورد رابا توجه به راه حل قانون خارجی درمورد احاله استنباط نماید:

1- رد احاله

اگر قانون خارجی که طبق قاعدۀ حل تعارض  دولت متبوع قاضی، صلاحیتدار است، دکترین احاله را کلاً مردود و حل قضیه را تابع قانون داخلی دولت متبوع قاضی ویا قانون کشور دیگری بداند، در این صورت ، قاضی مرجوع الیه باید همان راه حل را بپذیرد وقانون داخلی دولت متبوع خود ویا قانون داخلی کشور ثالث را اجرا نماید ، مانند موردی که کشور خارجی، ایتالیا باشد که دراین صورت چون حقوق بین الملل خصوصی ایتالیا احاله را نپذیرفته است، بنابراین دادگاه انگلیسی هم باید احاله را رد کند وقانون داخلی انگلیس را خارج از قلمرو خود اعمال نماید.

2- قبول احاله جزئی

اگر قانون خارجی که طبق قاعدۀ حل تعارض دولت متبوع خارجی واجد صلاحیت است احالۀ واحد یا جزیی را پذیرفته باشد و حل قضیه را تابع قانون داخلی خود بداند ، در این صورت، دادگاه مرجوع الیه نیز باید همان راه حل را بپذیرد و قانون داخلی آن کشور خارجی را اجرا کند، مثل موردی که قانون صلاحیتدار ، قانون ایران یا قانون فرانسه باشد که در این صورت چون ایران و فرانسه احالۀ قانون انگلیس را می پذیرند لذا دادگاه انگلیسی باید قانون داخلی ایران یا قانون داخلی فرانسه را اعمال نماید.

3- قبول احالۀ کامل یا مضاعف

اگر قانون خارجی صلاحیتدار، مانند قانون دولت متبوع قاضی، تئوری دادگاه خارجی یا احالۀ مضاعف را پذیرفته باشد، دراین صورت ، قاضی مرجوع الیه با یک دور منطقی مواجه می گردد و به گفته وولف ، قاضی انگلیسی و قاضی خارجی حل قضیه رابه یکدیگر ارجاع می دهند بدون اینکه راه حلی برای موضوع متنازع فیه پیدا شود و مواجهه با دور منطقی اجتناب ناپذیرخواهدبود.

خلاصۀ کلام آنکه تئوری دادگاه خارجی یا احالۀ مضاعف، فقط درموارد ی قابل اعمال است که کشور خارجی که قانون آن واجد صلاحیت است احالۀ مضاعف را مردود بداند، خواه آن کشور احاله را مردود بداند یا احالۀ جزیی( احالۀ واحد) رابپذیرد.[1]

تعارض  متحرک

طرح موضوع :

اصطلاح تعارض  متحرک به این معنی است که براثر تغییر ارادی درعامل رابط قضیه به قانون این یا آن کشور، قضیه و منشأ آن درقلمرو قوانین دو کشور مختلف واقع گردند، و در نتیجه این مساله مطرح گردد، برای منشأای که درقلمرو قوانین کشور پیشین ایجاد گردیده درکشوربعدی چه ارزشی می توان شناخت: دیگر آنکه خود قضیه تابع قانون کدامیک ازآن دو کشورباید تلقی گردد. از اینرو است که دیده میشود، درباره ی این مفهوم ازسوی «پیه» و« نی بوایه» به ترتیب عنوانهای «شناسایی بین المللی حقوق مکتسبه» و«تاثیر بین المللی حقوق» به کاررفته است.

دراین نوع تعارض  دو ویژگی به هم پیوسته هست: نخست آنکه پیدایش آن نه به سبب حصول تغییر درقاعده ی تعارض  قوانین که به لحاظ ایجاد تغییر درعامل ربط قضیه است، دیگرآنکه ایجاد تغییرنه از سوی قانونگذار که ناشی از اراده ی شخص است، دراین تعارض اثر عامل زمان نیز دیده میشود ، به این معنی که قضیه و منشأ آن درطول زمان از یکدیگر جدا و هریک درقلمرو قانونگذاری کشوری دیگرواقع می گردند. بنابراین باید گفت این نوع تعارض  ترکیبی است از تعارض قوانین درمکان و درزمان.

افزون براین ممکن است خود قاعده ی تعارض قوانین دریک کشور در طول زمان دچار دگرگونی شود وبراثر آن مساله ی تعارض  حق انتقالی بین المللی یا به عبارت دیگر حق انتقالی قاعده های تعارض قوانین مطرح گردد.

بنابراین شایسته است دراینجا به لحاظ ارزش مترتب بر راه حل تعارض  قوانین در زمان در حل مسأله ی تعارض متحرک، ابتدا درباره ی تعارض قوانین در زمان درحقوق بین الملل خصوصی ، سپس درباره ی تعارض  متحرک مطالعه صورت گیرد.

بسا اتفاق میافتد که رابطۀ بین سیستم های حل تعارض به صورت یک رابطۀ زمانی جلوه   می کند به این ترتیب که یک رابطۀ حقوقی در دو زمان متوالی به دو سیستم حقوقی متفاوت مربوط میگردد. در این مورد مسئله ای که با آن مواجه هستیم این است که بدانیم در چه مرحله ای ازمراحل وجودی یک حق ، مسئله تعارض قوانین مطرح می گردد. آیا تعارض  راجع به مرحلۀ تشکیل حق است و یا راجع به مرحلۀ اثر گذاری آن، تشخیص این دو مرحله دارای اهمیت اساسی است ، زیرا در مرحلۀ اول ، مطلوب ما تعیین قانون صلاحیتداری است که حق باید مطابق آن به وجود آید و در مرحلۀ دوم ، مطلوب ما دانستن این مسئله است که حق مزبور تا چه اندازه باید محترم شمرده شود و تا چه حد باید منشأ آثار باشد. درخصوص این موضوع که در حقیقت مسئله مشخص و محدود کردن تعارض هاست اصطلاحات مختلفی به کار رفته است. «پی یه» و «نی بوایه» به ترتیب از آن به شناسایی بین المللی حقوق مکتسبه و تاثیر بین المللی حقوق تعبیر نموده اند و بارتن آن را به اسم تعارض های متحرک نامیده است که این اصطلاح امروزه بیش از دو اصطلاح دیگر متداول است.

میان مسئله تعارض های متحرک درحقوق بین الملل خصوصی و مسئله تعارض قوانین در زمان که در حقوق داخلی به اسم اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین معروف شده است شباهت هایی وجود دارد چه همان طورکه در زمینۀ تعارض قوانین درزمان باید تشخیص داد که قانون جدید درچه قسمتی با قانون سابق مخالف ا ست و تا چه اندازه قانون سابق را نسخ می کند ویا به عبارت دیگر، آنچه از قانون سابق مانده چیست و آنچه نسخ گردیده کدام است، همین طور هم درزمینۀ تعارض های متحرک درحقوق بین الملل خصوصی باید بین قانونی که حق باید مطابق آن به وجود آید وقانونی که آثار حق باید ازآن ناشی گردد، تفکیک نماییم تابدانیم آیا حقی که در یک کشور به وجود آمده بعداً به کشور دیگر منتقل گردیده است می تواند منشأ آثار باشد ومعتبرشناخته شود یانه. شباهت دیگری که بین  تعارض های زمانی درحقوق داخلی و تعارض های متحرک درحقوق بین الملل خصوصی وجود دارد از لحاظ مفهوم نظم عمومی است که درهردو زمینه دخالت نموده و حدود تاثیرقانون جدید وقانون کشور محل اثر گذاری حق را مشخص می نماید زیرا قانون جدید (درتعارض قوانین در زمان) و قانون کشوری که حق به آنجا انتقال یافته است نسبت به وضعیت و حق ایجاد شده تاثیری ندراند مگر اینکه قوانین مربوط به نظم عمومی باشند.

علیرغم این، بین مسئله تعارض  های متحرک درحقوق بین الملل خصوصی و مسئله تعارض قوانین در زمان تفاوت های عمده ای وجود دارد که درنتیجه آن راه حل های این دو نوع تعارض متفاوت می گردند. نخستین تفاوت عمدۀ تعارض  های متحرک وتعارض قوانین در زمان این است که درصورت نخست، کثرت مرجع قانون گذاری وجوددارد به این معنی که قانون حاکم برتشکیل یا ایجاد حق به یک کشور تعلق دارد وقانون حاکم برآثار حق ، به کشوری دیگر . به طوریکه در واقع می توان گفت تعارض بین حاکمیت دولت هاست ، ولی درحالت دوم، چون مرجع وضع هردو قانون یکی است لذا تعارض  حاکمیت وجود دارد . تفاوت دیگری که بین آن دو نوع تعارض  وجود دارد مربوط به مفهوم نظم عمومی در روابط داخلی و نظم عمومی در روابط بین المللی است چه همان طورکه بعداً خواهیم دید، بین این دو مفهوم رابطۀ عموم و خصوص مطلق وجود دارد به این معنی که دامنۀ نظم عمومی درحقوق بین الملل خصوصی محدود تراز دامنۀ آن درروابط حقوق داخلی است. این دو تفاوت عمده متضمن نتایجی است که درزمینۀ شرایط ایجاد واثرگذاری حق باید مورد توجه قرارگیرند.

تعارض  قوانین در زمان

جستجوی راه حل تعارض قوانین در زمان را در حقوق ایران می توان از تحلیل و تفسیر مندرجا ت ماده ی 4 قانون مدنی آغاز کرد. این ماده به این عبارتست:« اثر قانون نسبت به آتیه است وقانون نسبت به ما قبل خود اثرندارد مگراینکه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد». جوهراین ماده همان دوجملۀ نخستین آن است که درآنها به ناظر بودن قانون به آینده، یعنی زمانی که قانون لازم الاجرا می گردد وپس ازآن، وبی اثر بودن آن نسبت به گذشته تصریح گردیده است. این دو جمله هریک به تنهایی و نیز درمجموع بیان کننده ی اصل عطف بماسبق نشدن قانون اند. جمله ی پایانی این ماده ثمری جز ایجاد ابهام ندارد، خاصه آنکه هیچ ضرورتی نیز انشاء آنرا ایجاب نمی کرده و برای قانونگذار این امکان همواره بوده و هست که درصورت ضرورت وبرحسب مصالح و نیازهای جامعه ضمن وضع قانون جدید مقرراتی هم درآن درباره ی گذشته پیش بینی نماید.

این ماده برگرفته از ماده ی 2 قانون مدنی فرانسه است که می گوید: قانون جز برای آینده مقررنمی گردد ودارای هیچ اثر معطوف به گذشته نیست.

مفهوم این ماده آن است که اعمال و رفتارهای حقوقی وبطور کلی امور حقوقی مختلف را که درقلمرو کشورمان پدید می آیند و برآنها پس از حصول تغییر در قانون حاکم ، آثار مترتب میگردد باید به اعتبار قانون هم درزمان رخداد آنها به دو گروه تقسیم کرد، یک گروه مربوط به زمان حاکمیت قانون گذشته و گروهی دیگر مربوط به زمان حاکمیت قانون جدید. هریک از این دو گروه تابع قانونی است که در زمان تحقق آنها اعتبار داشته است مگرآنکه درخود قانون مقرراتی درباره ی گذشته پیش بینی شده باشد به این ترتیب می توان گفت ماده ی چهار قانون مدنی گویای این قاعده است که هرامر حقوقی تابع قانون زمان وقوع خود می باشد و نیزگویای اصل اجرای فوری قانون درزمان است. بطوری که دیده میشود در این ماده درباره ی آثار پدید آمده در دوران حاکمیت قانون جدید از امورحقوقی تحقق یافته در دوران حاکمیت قانون پیشین حکمی روشن بیان نشده و جمله ی پایانی آن را نیز نمی توان حاکی از تعیین تلکیف دراین باره دانست، زیرا نتیجه ی چنین تفسیری آن خواهدبود که جز در مواردی که قانون عطف بما سبق شده باشد باید آثار یاد شده را که درزمان قانون جدید پدید می آیند به تبع منشأ آنها تابع قانون گذشته تلقی کرد واین برخلاف اصل اجرای فوری قانون درزمان است. در هرحال تعیین تکلیف در این باره در هر مورد برعهده ی رویه ی قضایی است که با درنظرگرفتن عوامل گوناگون مانند مصلحتهای فردی و اجتماعی به ویژه عامل نظم عمومی تعیین کند آیا با وجود قانون جدید باید آثاری را که از منشأ تحقق یافته درزمان حاکمیت قانون گذشته، دردوران حاکمیت قانون جدید پدید می آیند هم چنان تابع قانون گذشته دانست یا قانون جدید.

دراین خصوص می توان به اقتضای مورد و با درنظرگرفتن آثار اجتماعی مترتب به آن یکی از دو نظر را اتخاذ کرد، یک نظرآنکه چنین آثاری به تبع منشأ آنها تابع قانون گذشته دانسته شوند، مانند اختلاف درباره ی چگونگی ایفای تعهدهای ناشی از عقد که انعقاد آن درزمان حاکمیت قانون گذشته صورت گرفته و اجرای تعهد مصادف با زمان حاکمیت قانون جدید گردیده، نظردیگر آنکه با وضع قانون جدید و به اقتضای اثر فوری قانون درزمان باید چنین آثاری را نیز ، با آنکه ریشه درقانون گذشته دارند، تابع قانون جدید تلقی کرد، مانند اختلاف درباره حضانت فرزندان دردوران قانون جدید میان زن وشوهری که درزمان اعتبار قانون گذشته ازدواج کرده اند.

درموارد اخیر است که میان اثر و ومنشأ آن از حیث قانون حاکم جدایی می افتد و هریک از این دو، با وجود پیوستگی میان اثر ومنشأ ، تابع قانون جداگانه تلقی میشوند، و درمواردی که نظرپیشین گرفته میشود ، یعنی این نظر که اثربه تبع منشأ خود تابع قانون گذشته فرض می گردد، میان قانون حاکم براین دو جدایی رخ نمی دهد، و نتیجه آن میشود که قانون گذشته درکنار قانون جدید برای حکومت برآثار هم چنان دوام می آورد، به عبارت دیگرهمراه با قانون جدید با حاکمیت عام خود قانون قدیم در موارد استثنایی برای تعیین تکلیف اختلافات مربوط به آثاری که منشأ آنها دردروان گذشته به تحقق پیوسته است به بقاء خود ادامه مید هد. دراین حالت است که باید تعیین کنیم همه عناصر ضروری برای ایجاد منشأ دردوران حاکمیت قانون پیشین تحقق یافته و شخص دارنده ی حق نسبت به آن دارای حق مکتسب گردیده است یا خیر.

نظریه ها :

به نظر برخی صاحبنظران حقوق بین الملل خصوصی به لحاظ آنکه قاعده های تعارض قوانین از قاعده های حقوق عمومی اند واینکه این قاعده ها به حل مستقیم قضایا نمی پردازند، بلکه بطور مجرد تعیین کننده ی قلمرو حکومت قانون درمکان اند بنابراین اگر دراین قاعده ها تغییررخ دهد باید مانند هرقاعده ی حقوق عمومی دیگر قاعده ی جدید درباره ی هرواقعه بدون توجه به تاریخ وقوع آن و قطع نظراز دعوی حق مکتسب نسبت به آن به موقع اجرا گذاشته شود.

ایراداتی به این نظریه ابراز شده ، با این استدلال، از یکسو دشوار می توان گفت که قاعده ی تعارض  قوانین فی نفسه به حقوق عمومی مربوط است، از سوی دیگر اصول راجع به حل تعارض قوانین درزمان درهردو زمینۀ حقوق عمومی و حقوق خصوصی دراصل یکسان اند چنانکه درحقوق عمومی نیز مانند حقوق خصوصی قانون جدید بدون آنکه عطف به گذشته شده باشد باعث بی اعتباری حقوق ایجاد شده درگذشته نمی گردد، چنانکه درحقوق اداری قانون جدید اثری درباره ی چگونگی گزینش کارمندان منصوب شده درگذشته مگردرصورت عطف شدن آن به گذشته نمی بخشد و اگر در حقوق خصوصی تعهدهای ناشی از عقد، برخلاف اصل اجرای فوری قانون در زمان، تابع قانون زمان بسته شدن عقد به شمار می آیند آنرا باید استثناء براصل دانست، چنانکه درحقوق عینی و حقوق غیرمالی مانند حقوق عمومی اصل اجرای فوری قانون درزمان جاری می گردد.

برحسب نظر «کاهن » و پیروان او، با وجود جاری بودن اصل اجرای فوری قانون درزمان در مورد قاعده ی جدید، هنگامی که خصائص رابطه ای که مطرح است ایجاب نماید قاعده ی پیشین اجرا گردد و نتیجه ی اعمال آن قاعده نیز اجرای قانون دادگاه باشد قاعده ی گذشته قابل اعمال خواهدبود .نسبت به این نظر نیز چنین ایراد شده که استثنا وارد براصل تنها براین فرض بناگردیده که اگر اجرای قاعده ی گذشته منتهی به اجرای قانون دادگاه گردد آن قاعده قابل اجراباشد، و این جز مصلحت جویی به نفع اجرای قانون دادگاه نیست و حال آنکه لازم است برای پذیرش ادامه ی اعتبار قاعده ی گذشته در دروان حاکمیت قاعده ی جدید توجیهی مناسب براساس طبیعت خود موضوع ارائه گردد.

حال که بصورت کلی وجود تفاوت بین تعارض متحرک و تعارض  قوانین در زمان معلوم شد باید ببنیم اولاً تعارض بین قانون حاکم برتشکیل حق و قانون حاکم برآثار حق درچه حالت هایی بروز می کند، ثانیاً فایدۀ تفکیک بین مرحلۀ تشکیل حق ومرحلۀ تاثیر بین المللی حق چیست.

انواع تعارض  متحرک:

 تعارض بین قانونی که برتشکیل حق حکومت می کند وقانونی که  آثارحق از آن ناشی میشود معمولاً چهار حالت پیدامی کند که این حالت ها به شرح زیراست:

حالت اول عدم تعارض  درمرحلۀ تشکیل حق

این حالت درموردی اتفاق می افتد که حقی درمحیط حقوق داخلی یک کشور خارجی به وجود می آید بدون اینکه درمرحله تشکیل آن حق تعارضی بروز نماید مثلاً هرگاه یک زن و مرد انگلیسی در انگلیس اقامت داشته باشند و در همان جا ازدواج نمایند هیچ گونه تعارضی در مورد قانون حاکم برازدواج آنها به وجود نخواهدآمد، زیراچنانکه دیدیم درچنین مواردی رابطۀ حقوقی به علت فقدان عنصر بین المللی داخل درمحیط حقوق بین الملل خصوصی نیست و تابع حقوق داخلی خواهد بود .اما اگر زن ومرد مزبور به ایران بیایند و درکشور ما به آثار ازدواج خود استناد نمایند مسئله تعارض های متحرک مطرح می شود  و برای ما این پرسش به میان می آید که آثار این ازدواج تابع کدام قانون است، قانون انگلیس و یا قانون ایران؟

 

حالت دوم وجود تعارض در مرحلۀ تشکیل حق

این حالت مربوط به موردی است که حقی درکشورخارجی و داخل در محیط حقوق بین الملل خصوصی به وجود می آید دراین مورد چون عنصر بین المللی درمرحلۀ ایجاد حق دخالت می نماید بنابراین مسئله تعیین قانون صلاحیتدارهم در مرحلۀ اول وجود حق و هم در مرحلۀ تاثیر بین الملی حق مطرح میشود. چنانکه درمثال بالا اگر زن و مرد مزبور درایتالیا ازدواج نمایند این پرسش به میان می آید که آیا ازدواج آنان درخارج ایتالیا صحیح است یانه؟ وآیا برای تعیین قانون حاکم برایجاد حق باید به قواعد حل تعارض کشوری رجوع نماییم که آثار ازدواج درآنجا مورد استناد قرارمیگیرد و یا به قواعد حل تعارض کشوری که حق درآنجا به وجودآمد ه است؟

حالت سوم- تغییر عامل ارتباط

 شخصی که داخل ویا خارج کشور  متبوع خود حقی رابه دست آورده است پس از ایجاد حق، اقامتگاه یا تابعیت خود را تغییرمی دهد. دراین حالت تعارض  متحرک نتیجۀ تغییریک عامل ارتباط مانند اقامتگاه یا تابعیت می باشد و آن درموردی است که قانون حاکم برتشکیل حق بستگی به اقامتگاه یا تابعیت داشته باشد.[2]فرض کنیم یک زن و مرد اسپانیایی درفرانسه ازدواج می نمایند وپس از مدتی اقامت درفرانسه یکی از آن دو تابعیت فرانسه رابه دست می آورد .حال باید دید آیا این تغییر تابعیت در صحت ازدواجی که سابقاً واقع شده است و یادرآثاری که ازدواج درآینده خواهدداشت موثراست یانه؟

حالت چهارم  تغییر قلمروی اجرای قانون

کشوری قسمتی از سرزمین کشور دیگر را ضمیمه خاک خود می سازد ، هرگاه درفاصلۀ بین مرحلۀ تشکیل حق ومرحلۀ اثرگذاری حق مسئله الحاق سرزمین مطرح شود و درنتیجه آن قانون صلاحیتدار تغییر نماید تکلیف قضیه را چگونه باید معلوم کرد.به عبارت دیگر، قلمرو اجرای قانون سابق( قانون کشوری که قسمتی از خاک آن جدا شده) وقانون جدید( قانون کشوری که قسمتی از خاک کشور دیگر را تصرف نموده) چگونه باید معین شود؟

فایدۀ تفکیک بین مرحلۀ تشکیل حق وتاثیر بین المللی حق

 مسائلی که درزمینه تعارض قوانین مطرح میشود گاهی مربوط به تشکیل حق است و گاهی دیگر به تاثیر بین المللی حق و برحسب اینکه حقی درمرحلۀ تشکیل ویا درمرحلۀ تاثیر بین المللی باشد قانون صلاحیتدار ممکن است متفاوت شود زیرا درمورادی که تعارض درمرحلۀ تاثیربین المللی حق حادث میشود دادگاه باید قانونی را که مطابق قواعد حل تعارض دولت متبوع خود صلاحیتدار  می باشد تشخیص دهد و چنانچه حق برطبق آن قانون به وجود آمده باشد باید از لحاظ بین المللی معتبرشناخته شود و اثرگذاری نماید ولو اینکه ایجاد آن حق درکشوری که آثار آن مورد استناد قرارمی گیرد غیرممکن باشد علت این امرآن است که در مرحلۀ تاثیر بین المللی حق مسئله ی اجرای حق مطرح است نه مسئله به وجود آوردن آن. اگر کشور محل اثر گذاری حق قواعد راجع به مرحلۀ تشکیل حق را درمرحلۀ تاثیر بین المللی حق نیز اعمال نماید دربیشتر موارد زندگی بین المللی دچار اختلال میشود و احترام حقوق ایجاد شده از بین خواهدرفت. از این رو  باید بین مسئله تشکیل حق و تاثیر بین المللی حق تفکیک قایل شویم ، در غیر این صورت درحل تعارض قوانین با اشتباهات متعددی مواجه خواهیم شد.

مثالها:

برای روشن شدن فایده تفکیک به مثالهای زیر توجه کنید:

مثال اول: دربعضی کشورها اثبات نسبت نامشروع اجازه داده شده است و طفل نامشروع می تواند انتساب خودرابه پدرطبیعی اش اثبات نموده وشناسایی خودرا به سمت اولادثابت نماید وحال آنکه دربعضی دیگر اثبات نسب مجاز نبوده وبرای طفل نامشروع چنین حقی قایل نیستند. حال اگر طفل نامشروعی در یکی از کشورهای دسته اول ،مثلاً، فرانسه ،انتساب خود را به پدر طبیعی اش ثابت نماید وبعداً به استناد آن حکم دریکی از کشورهای دسته دوم مثلاً ایران از حق بنوت (فرزندی)استفاده کرده واز پدرطبیعی خود تقاضای نفقه نماید دادگاه ایران اصولاً حق ایجادشده رامحترم شمرده و حکم نفقه را صادرخواهدکرد، اگرچه اثبات نسب برطبق قانون ایران ممکن نباشد چه دراینجا واقع امرمسئله تاثیر بین المللی حق است نه ایجا آن .به عبارت دیگر ، طفل مزبور نمی خواهد در ایران حق بنوت کسب کند، بلکه می خواهد از حقی که در فرانسه به طور صحیح به دست آورده است استفاده کند.بنابراین، حق مزبورباید محترم شمرده شود مگراینکه اجرای آن مخالف با نظم عمومی باشد.

مثال دوم: درقوانین بعضی کشورها از جمله اسپانیا طلاق جایز نیست و حال آنکه درقوانین بعضی دیگر از جمله فرانسه چنین ممنوعیتی وجود نداشته وطلاق جایز میباشد. حال فرض کنیم یک نفر فرانسوی می خواهد دراسپانیا زن خود را طلاق دهد، بدیهی است چون زن وشوهر فرانسوی می خواهند وضعیت جدیدی (طلاق ) را به وجود آورند لذا مسئله آنها مربوط به مرحلۀ اول ( مرحلۀ تشکیل حق ) است و چون دراسپانیا این وضعیت جدید( طلاق) نمی تواند ایجاد شود بنابراین زن و شوهر مزبور نمی توانند  از حق طلاق استفاده نمایند. اما اگراین زن وشوهر دعوای طلاق را درکشور خود اقامه کنند و مطابق قانون ملی خود (قانون فرانسه) حکم طلاق رابه دست آورند هریک ازآنها می تواند به استناد حکم طلاقی که درست دارد دراسپانیا مجدداً زوج یا زوجه اختیار کند. دراینجا نمی توانند به استناد ممنوعیت طلاق دراسپانیا حق جدیدی به دست آورند، بلکه مقصود آنها استفاده از حقی است که درفرانسه به صورت صحیح کسب نموده اند و این امر مربوط به مرحله دوم، یعنی مربوط به تاثیر بین المللی حق است. حق مزبور که درفرانسه ایجاد شده باید دراسپانیا منشأ آثار باشدو معتبر شناخته شود، یعنی زن یا مرد مزبورباید بتواند به عقد ازدواج مجدد مبادرت نماید.[3]

اعتبار بین المللی حقوق مکتسبه

اختلاف موجود بین نظامهای متعدد حقوقی، ایجاد نوعی تعارض  دیگرقوانین، بنام تعارض  درزمان می کند، اعمال حقوقی و همچنین تحولات حقوقی همواره آثار خود را در یک زمان ظاهر نمی کنند، بلکه ممکن است ، دارای آثار تدریجی باشند. بنابراین اگردرجریان به وجود آمدن این آثار، قانون جدیدی متفاوت یا مغایربا قانون زمان حدوث عمل یا تحول حقوقی مطرح شود، تعارض قوانین درزمان[4]( confilt des lois dans le temps) رابه وجود می آورد.

بدین ترتیب که هنگامی که رابطۀ حقوقی واحدی درطی زمان، تحت حکومت دوقانون از دو کشو مختلف، قرارمی گیرد، باید وضعیت آن رابطۀ حقوقی را بررسی کنیم، تا مشخص شود کدام یک از دو قانون، درمرحلۀ ایجاد حق حکم فرما بوده است و کدام یک ازآنها برآثار حق حاکم است.

به نظرپیله(pillet) و نی بوایه(niboyet) هرگاه حقی به موجب قانونی صلاحیتدار ، درکشوری ایجاد شود، این حق به عنوان یک حق مکتسبه همراه با آثار آن باید درکشورهای دیگر شناخته شود، حتی اگر چنین حقی درکشور اخیراصولاً شناخته نشده باشد.

به نظر آنها قواعد حل تعارض قادر نیستندکلیۀ مشکلاتی را، که درحقوق بین الملل خصوصی مطرح میشوند، حل نمایند و این قواعد فقط مربوط به مرحلۀ ایجاد حق می باشند و درمرحلۀ تاثیر حق، نیاز به وجود قواعد دیگری است.

این دو دانشمند قواعد مربوط به مرحلۀ تاثیر حق را، مبتنی بر«اصل احترام به حقوق مکتسبه» می دانند و می گویند این اصل باید از طرف تمام کشورها مورد قبول واقع شود، زیرا درصورتی که رابطۀ حقوقی که درکشوری ایجاد شده درکشور دیگر معتبر نباشد، هیچ گاه روابط درسطح بین المللی نخواهند توانست توسعه یابند و کلیۀ روابط درسطح داخلی باقی خواهند ماند.

به عنوان مثال درمورد ازدواجی که درایران صحیحاً منعقد شده، درصورتی که بعضی کشورها آنرابه دلیل دارابودن شرایطی که با قوانین آنها متفاوت است نشناسند، چگونه امکان توسعه روابط بین المللی قابل تصور خواهدبود؟

با قبول این اصل، باتیفول(batiffol) ، به عکس پیله و نی بوایه( که قواعد حل تعارض را فقط درمرحلۀ ایجادحق قابل اجرا می دانند وتاثیربین المللی حقوق را درمقابل قواعد حل تعارض قرار میدهند) عقیده دارد که مساله تاثیر بین المللی حق، خود یکی از موارد اجرای مساله تعارض است. زیرا همان طور که خواهیم دید حقوقی از نظربین المللی محترم شمرده میشوند، که طبق قواعد حل تعارض  کشور مقردادگاه، به موجب قانون صلاحیت دار، به وجود آمده باشند.

بنابراین دراحترام حقوق مکتسبه، ناگزیراز رعایت قواعد حل تعارض میباشیم. به عقیدۀ باتیفول تنها تفاوت مربوط به نظم عمومی است، زیرا نظم عمومی یک کشور که معمولاً مانع از تاثیرگذاری یک حق مکتسبه ایجاد شده تحت حکومت قانونی خارجی، نمیشود، می تواند از به وجود آمدن همان حق در داخل کشور جلوگیری نماید.

بعضی از علمای حقوق از جمله دووار سومیر(Devareilles soummieres) مساله تأثیر بین المللی حق را با مساله عطف به ما سبق نشدن قانون مشابه دانستند. به نظرآنها هرگاه دریک کشوربا تغییرقانون، رابطه ای حقوقی درطی زمان، تحت حکومت دوقانون قرارگیرد، درهنگام حکومت قانون لاحق ، باید تشخیص دهیم، این قانون تا چه حد قابل اجرا است، تا بدین وسیله، حقوقی که دراثر حکومت قانون سابق به وجود آمده اند، تضییع نگردد.

به همین ترتیب درمورد تاثیر بین المللی حقوق نیز،رابطۀ حقوقی واحدی در طی زمان تحت حکومت دوقانون(از دو کشور مختلف) قرارگفته است. باید توجه کرد که گرچه روابط حقوقی، که درزمان حکومت قانون دوم ایجاد میشوند، باید تابع همین قانون باشند، اما روابط حقوقی دیگری هم وجود دارند که قبلاً و درزمان حکومت قانون دیگر به وجود آمده اند و اکنون درمرحلۀ تأثیر می باشند وباید آنها را، مطابق قانون صلاحیتدرا سابق، معتبردانست.

تنها تفاوتی که بین مساله عطف به ماسبق نشدن قانون و تاثیربین المللی حقوق وجود دارد، این است که درعطف به ماسبق نشدن قانون، تعارضی که بین قوانین به وجود آمده، مربوط به یک کشور است و یک قانونگذار واحد این تغییررا درقوانین ایجاد کرده است پس این قانوگذار واحد حق دارد صریحاً نسبت به حقوق کسب شده قبلی اظهار نظرنماید ودرصورتی که صلاح بداند ، علیرغم اصل فوق، قانون را عطف به ماسبق کند.

درحالیکه تأثیر بین المللی حقوق ، تعارض  مربوط به دو کشور است و دوقانون وضع شده از طرف دوقانونگذار مختلف می باشند و هیچ یک از این دو، حق دخالت در امور دیگری را ندارد، لذا هرکشوری وظیفه دارد ، حقوقی را که درکشوری دیگربه وجود آمده، محترم بشمارد.

 

 

 

 

جهت روشن شدن مطلب به ذکر چند مثال می پردازیم:

مثالها:

مثال اول :

فرض کنیم مردی ایرانی به موجب قوانین ایران وبا اجازه ی دادگاه مبادرت به عقد ازدواج دوم، در زمان برقراری رابطۀ زوجیت اول، نموده است. حال اگر موضوعی راجع به آثار ازدواج دوم( در مورد نفقه) نزد دادگاه بلژیک مطرح شود، دادگاه بلژیک با این که به هیچ روی درقانون خود تعدد زوجات را نمی شناسد، اما این ازدواج را، که قبلاً درکشور ایران وبه موجب قوانین صلاحیتدار ایجاد شده( قانون کشور متبوع شخص)، از نظر احترام به حقوق مکتسبه، معتبر میداند وبه آن احترام می گذارد. زیرا حقی که ایجاد شده در مرحلۀ تاثیر درکشور بلژیک مطرح شده است.

درحالیکه اگر همین موضوع، درمرحلۀ ایجاد حق درکشوربلژیک مطرح شود،بلژیک اجازۀ ازدواج دوم رابه وی نخواهد داد.زیرا دراین مورد هنوز حقی ایجاد نشده تا کشور بلژیک مجبور به احترام به آن باشد و ایجاد آن دربلژیک نیز مخالف نظم عمومی آن کشور می باشد.

 

مثال دوم :

 هرگاه دو نفرسویسی مطابق قانون دولت متبوع خود، درکشور سویس ، طلاق گرفته باشند وبعداً یکی ازآن دو نفر بخواهد درشیلی، با شخص دیگری ازدواج کند، قانون شیلی طلاق واقع شده درکشور خارجی را می شناسد و ازدواج بعدی را اجازه می دهد. درحالیکه اگر تقاضای طلاق درکشور شیلی صورت می گرفت، با توجه به این که درکشور شیلی حق طلاق وجود ندارد، دادگاههای شیلی با انجام آن به عنوان اختلال درنظم عمومی مخالفت می کردند.

مثال سوم :

 با توجه به این که بعضی قوانین، رهن بدون تصرف را اجازه داده اند، هرگاه مال منقولی درخارج ازفرانسه مورد رهن قرار گیرد، بدون این که عین مرهونه به تصرف مرتهن داده شود، با انقال عین موهونه به فرانسه، ظاهراً مرتهن حق رهانیت خود را از دست می دهد. زیرا مطابق قانون فرانسه بدون تصرف عین مرهونه، عقد رهن واقع نمیشود. اما درمورد عقد رهن فوق کافی است ثابت شود که این عقد درکشور دیگری واقع شد که قانون آن احراز چنین شرطی را لازم نمی دانسته است .

بنابراین چنین حقی که با شرایط ذکرشده درفرانسه قابل به وجود آمدن نیست، چون درکشور دیگر و تحت حکومت قانون دیگری ایجاد شده ، درفرانسه نیز معتبراست و به آن احترام گذارده میشود.

دراین نظریه اجرای قانون خارجی را ، که معمولاً جزء مسایل اساسی تعارض  قوانین است، هیچ گاه درزمان ایجاد یک حق جدید مطرح نمی کنند.

بدین ترتیب هنگامی که قاضی راجع به یک حق ایجاد شده درخارج از کشور خودرسیدگی می کند، قانون خارجی را به معنای واقعی خود اجرا نمی کند، بلکه فقط از نظرقانونی بودن قانون خارجی، به بررسی قانون اجرا شده درکشور خارجی، درهنگام ایجاد حق ، اکتفا می کند.

دانشمندان ایتالیایی با ایده گرفتن از دو گانگی نظام داخلی و نظام بین المللی به این نتیجه رسیده اند که اجرای قانون خارجی قابل توجیه نیست، مگربه قیمت داخل شدن درنظام حقوق داخلی کشور، البته بین دانشمندان حقوق ایتالیا، درمورد طبیعت پذیرش قانون خارجی، اختلاف نظروجود دارد. امروزه تئوری پذیرش رسمی، درمقابل تئوری مادی، که قبلاً حاکم بود، قرارگرفته است.

دانشمندان ایتالیا ابتدا به نظریۀ پذیرش مادی گرایش داشتند(Reception materielle) دراین طرز تفکر درواقع قانون خارجی یک تغییرماهیت واقعی می داد و داخل دررژیم داخلی ایتالیا میشد. اما این امر چون حالتی مصنوعی داشت، درعمل مشکل بزرگی را ایجاد میکرد. زیرا از همان زمان که قانون خارجی تغییرماهیت می داد، می بایست به عنوان یک مفهوم (concept) حقوقی کشور مقردادگاه تعبیر و محسوب شود.

جهت احتراز از این مشکل دکترین جدید ایتالیا توسط روبرتو آجو( Roberto Ago) به نظریۀ پذیرش رسمی گرایش یافت. دراین نظریه با این که قانون خارجی، داخل سیستم حقوقی مقر دادگاه میشود، معنا وارزشی را که درکشور خود دارد حفظ می کند واین وضعیت اجازه می دهد که بتوان قانون خارجی را، مطابق مفاهیم حقوقی همان کشور تفسیر نمود. اما با این حال، به دلیل همان تغییرماهیت، هم مشکل و پیچیده است و هم واقعی نیست.

شرایط تاثیر بین المللی حق

گفتیم که هرگاه حقی درخارج ایران به وجود آید در ایران می تواند منشأ آثار باشد و معتبرشناخته شود اگرچه تشکیل آن حق درایران غیرممکن باشد. اینک با توجه به همان مطالب کلی باید شرایط تاثیر بین المللی حق را از لحاظ حقوق ایران بررسی نماییم.

برای اینکه حقی از لحاظ بین المللی تشکیل شده یا مکتسبه محسوب گردد وبتواند درایران معتبر شناخته شود وجود دوشرط لازم است:

اولاً- حق باید برطبق قانونی تشکیل شده باشد که قاعده  ایرانی حل تعارض،آن را صلاحیتدار می داند.

ثانیاً- حق باید به طور کامل وبا رعایت تمام شرایطی که برای تشکیل آن لازم است به وجود آمده باشد.

شرط اول - حق باید برطبق قانونی تشکیل شده باشد که قاعدۀ ایرانی حل تعارض ، آنرا صلاحتیدار  می داند.

برای اینکه حقی بتواند درایران منشأ آثار باشد باید ایجاد آن مطابق قانونی باشد که حقوق بین الملل خصوصی ایران آن  را صلاحیتدار تشخیص دهد زیرا اگر قانون کشور محل تشکیل حق از لحاظ بین المللی ، صلاحیتدار محسوب نشود آن حق نمی تواند معتبرشناخته شود. برای توضیح مطلب به ذکرچند مثال مبادرت می کنیم:

مثال اول:  می دانیم که حقوق بین الملل خصوصی ایران احوال شخصیه افراد را مشمول قانون ملی آنها می داند و حال آنکه درحقوق بعضی کشورها احوال شخصیه تابع قانون اقامتگاه می باشد. حال اگرزن و مرد ایرانی که نکاح بین آنان ممنوع دایمی است[5]درکشوری که احوال شخصیه افراد را تابع قانون اقامتگاه می دانند به عقد نکاح مبادرت نمایند نکاح آنان درایران باطل وبی اثر اعلام خواهدشد، زیرا حقوق بین الملل خصوصی ایران(مادۀ 6 قانون مدنی) نکاح ایرانیان مقیم خارجه را تابع قانون ایران قرارداده است وقانون اقامتگاه از نظرقاعدۀ ایرانی حل تعارض  قانون صلاحیتدار  نمیباشد. به عبارت دیگر چون ازلحاظ حقوق بین الملل خصوصی ایران قانون صلاحیتدار در مورد تشکیل حق رعایت نشده، بنابراین اساساً حقی به وجود نیامده است تا آثار آن درایران شناخته شود.

درمورد حالت اول از حالات چهارگانه فوق (فقدان تعارض درمرحلۀ تشکیل حق) اشکالی از لحاظ تشخیص قانون صلاحیتدار به وجود نمی آید و تنها باید دید درمثال فوق ( نکاحی که درانگلیس بین یک زن ومرد انگلیسی مقیم همان کشور واقع میشود) شرط دوم از شرایط تاثیربین المللی حق وجود دارد یانه، به عبارت دیگر، اگر تمام شرایط قانون انگلیس درمورد نکاح رعایت شده باشد این نکاح می تواند درایران منشأ آثار باشد ، ولیکن درحالت دوم( وجود تعارض درمرحلۀ تشکیل حق) که مثال آن عبارت از نکاحی است که بین یک زن و مرد انگلیسی درایتالیا واقع میشود اشکال تشخیص قانون صلاحیتدار  وجود دارد.آیا قانون صلاحیتدار باید مطابق قاعدۀ ایرانی حل تعارض( چون ایران محل اثرگذاری حق است) تعیین شود؟ بعضی مانند «نی بوایه» معتقدند که قاعدۀ حل تعارض کشور محل اثرگذاری حق (فرانسه) تنها درصورتی باید درنظرگرفته شود که قاعدۀ مزبور قانون داخلی همان کشور را صلاحیتدار  بداند( مثل مورد مذکور درمتن، یعنی مورد ازدواج ایرانیان مقیم خارجه) بعضی دیگر عقیده دارند که درهرحال قاعدۀ تعارض  کشور محل اثرگذاری حق باید درنظرگفته شود، اگرچه قاعده  مزبور قانون خارجی را صلاحیتدار  بداند رویۀ قضایی فرانسه ظاهراً به راه حل اول متمایل شده است و درمواردی که صلاحیت قانون داخلی فرانسه مطرح نبوده قاعدۀ خارجی حل تعارضی را اعمال نموده است: یک زن و شوهر اسپانیایی درآلمان به موجب قانون این کشور که طبق قاعدۀ حل تعارض آن به عنوان قانون اقامتگاه صلاحیتدار شناخته شده است طلاق می گیرند وبعداً درفرانسه به آثار این طلاق استناد می نمایند. دادگاه سن دررأی مورخ 28 نوامبر1901 این طلاق را معتبر شناخته است درحالی که تحصیل حکم طلاق برخلاف قانون اسپانیا که به موجب قاعدۀ فرانسوی حل تعارض  به عنوان قانون ملی لازم الاجرا می باشد بوده است.

مثال دوم : مادۀ 966 قانون مدنی می گوید اموال غیرمنقول را تابع قانون کشوری می داند که آن اموال درآنجا واقع می باشند. بنابراین اگر کسی مال غیرمنقول خود را که درایران واقع است و دردفتر املاک به ثبت رسیده ، درکشور دیگر به موجب سند عادی انتقال دهد، این انتقال درایران نمی تواند معتبرشناخته شود، اگر چه برطبق قانون آن کشور ثبت دردفتر املاک لازم نبوده وبرای به دست آوردن حق مالکیت اموال غیرمنقول سند عادی کافی باشد زیرا با اینکه حق مزبور مطابق قانون کشور محل تشکیل آن ایجاد شده محسوب میگردد ولی از نظرحقوق بین الملل خصوصی ایران قانون آن کشور درمورد اموال غیرمنقول واقع درایران صلاحیتدار  نمی باشد.

شرط دوم حق باید به طور کامل وبا رعایت تمام شرایطی که برای تشکیل آن لازم است به وجود آمده باشد.

هدف از این شرط آن است که تمام شرایطی که مطابق قانون کشور محل تشکیل حق لازم است رعایت گردد، هرچند قانون کشوری که حق درآنجا به موقع اجرا گذاشته میشود وجود بعضی ازآن شرایط را برای به وجود آمدن آن حق لازم نداند، زیرا برخلاف تعارض های زمانی درحقوق داخلی که به واسطۀ وحدت مرجع قانون گذاری ممکن است حقی به طور ناقص تشکیل گردد و قانون جدید آن حق را کامل گرداند. درتعارض های متحرک چون با کثرت مرجع قانون گذاری مواجه هستیم. بنابراین  فقط حقی را می توانیم معتبربشناسیم که تمام ارکان تشکیل دهندۀ آن به وجود آمده باشد. برای روشن شدن مطلب به ذکر چند مثال مبادرت می نماییم:

مثال اول: دربعضی کشور ها تحقق بیع در اموال منقول ، منوط به تسلیم مبیع است، یعنی انتقال مالکیت اموال منقول درصورتی محقق میشود که فروشنده ، مبیع رابه خریدار تسلیم نماید وحال آنکه دربعضی کشورهای دیگر شرط تسلیم مبیع وجود ندارد، یعنی به مجرد وقوع بیع ، مشتری مالک مبیع ، و فروشنده مالک ثمن میشود. حال اگرکسی مال منقولی را دریکی از کشورهای دسته اول مثلاً سویس خریداری کند بدیهی است که شرایط صحت این معامله تابع قانون محل وقوع عقد می باشد، یعنی باید تمام شرایط از جمله تسلیم مبیع تحقق یابد تا اینکه مشتری مالک مبیع شود( ماده 714 قانون سوئیس). بنابراین، اگر فروشنده قبل از تسلیم مبیع به خریدار آن رابه یکی از کشورهای دستۀ دوم مثلاً ایران نقل مکان دهد خریدار نمی تواند در ایران به استناد مواد 362 و 339 قانون مدنی دایر براینکه پس از توافق فروشنده و خریدار درمبیع و قیمت آن ، خریدار مالک مبیع میشود ادعای مالکیت نماید زیرا چنانکه گفتیم حق مزبور طبق قانون صلاحیتدار هنوز به وجود نیامده است تاآثار آن درایران شناخته شود. البته اگرهمین مسئله درحقوق داخلی و از لحاظ تعارض قوانین درزمان مطرح می شد جواب آن مسلماً متفاوت می گردید. زیرا چنانکه یادآوری نمودیم قانون جدید با حذف کردن شرطی که به وسیلۀ قانون سابق لازم بوده است(مثلاً قبض مال مرهون که به موجب مادۀ 772 قانون مدنی ایران شرط صحت عقدرهن می باشد) می تواند حقی را که به طور ناقص تشکیل شده است به حقی کامل مبدل گرداند.

مثال دوم: چنانکه قبلاً گفتیم مطابق قانون بعضی کشورهااجرای مراسم مذهبی جزء شرایط صحت نکاح است درصورتی که برطبق قانون بعضی ازکشورهای دیگر صحت نکاح منوط به اجرای مراسم مذهبی نیست. حال اگربین زن و مرد تبعۀ یکی از کشورهای دستۀ اول ( مثلاً یونان) درهمان کشور عقد نکاح بدون رعایت شرط مزبور واقع شود این نکاح نمی تواند درکشورهای دستۀ دوم ( مثلاً درفرانسه) منشأ آثار باشد اگر چه دراین کشورها اجرای مراسم مذهبی جزء شرایط صحت نکاح نیست. علت این امر آن است که حق مطابق قانونی که برآن حکومت دارد به وجود نیامده است.

حدود تاثیر بین الملی حق:

همان طور که درحقوق داخلی، (ماده 354 قانون آیین دادرسی مدنی) آثار اعمال حقوقی تابع قانون حاکم درزمان انعقاد آنها می باشد و آثار وقایع حقوقی تابع قانون حاکم درزمان طرح دعوی است (ماده 355 ق.آ.د.م) [6] حقی که به صورت قانونی و طبق قانون صلاحیتدار  به وجود آمده است( حق مکتسبه ) نیزاز نظرکمی دارای همان آثاری است که قانون به وجود آورندۀ آن برایش شناخته است و از نظرکیفی نیزبه همان صورتی که قانون ایجاد کنندۀ آن شناخته ، معتبراست:

الف: آثار بین المللی حق از نظر کمی

حق مکتسبه دارای همان آثاری است که قانون به وجودآورندۀ آن برایش شناخته است بنابراین چنین حقی نمی تواند، درمملکت دیگر، اثری بیشتر یا کمترازآنچه ، درکشور محل ایجاد داشته، تولید کند. به عبارت دیگر هرگاه درکشوری که موضوع درآن مطرح شده (کشور مقردادگاه)، آثاری که برای چنین حقی شناخته شده، بیشتر یا کمتر از آثاری باشد که کشور محل ایجاد حق برای آن شناخته است، به هیچ عنوان تاثیری در موضوع ندارد و فقط همان آثاری را که کشور اصلی (محل ایجاد حق) بر آن مترتب کرده است، باید در نظرگرفت.

مثال آنکه درسال 1887میلادی در دیوان کشور فرانسه ، موضوعی مربوط به یک حق تالیف که درایتالیا ایجاد گردیده بود، مطرح شد در حالیکه قانون فرانسه آثار حق تالیف را تا پنجاه سال بعداز مرگ مؤلف برای ورثۀ او می شناخت. درحالیکه به  موجب قانون ایتالیا( مثل ایران)[7]حق تالیف فقط تا سی سال بعداز مرگ مؤلف برای ورثه مؤلف شناخته میشود.

دیوان کشور فرانسه، به استناد این که حق تالیف فوق الذکر، درایتالیا ایجاد شده بود، آثار آن  را طبق قانون ایتالیا تا سی سال پس از مرگ مؤلف مورد شناسایی قرارداد. با توجه به این که درزمان مطرح شدن موضوع بیش از سی سال و کمتراز پنجاه سال از هنگام فوت مؤلف می گذشت، دیوان کشور فرانسه، حق استفاده از قانون فرانسه را دراین مورد به ورثه نداد.

بنابراین هرگاه حق تألیفی طبق قوانین ایران به وجود آمده باشد و بعداً درکشوری مثل فرانسه مطرح شود، دادگاه فرانسه مطابق قانون ایران (قانون به وجودآورندۀ حق) فقط تا سی سال پس از مرگ مؤلف این حق رابرای ورثه وی خواهد شناخت.

هم چنین هرگاه طبق قانون فرانسه طلاقی واقع شود ، گرچه طبق قانون ایران عدۀ طلاق سه ماه می باشد[8] ، اما اگر پنج ماه پس از طلاق واقع شده طبق قانون فرانسه ، موضوع عده درایران مطرح شود و مثلاً زن بخواهد پس از پنج ماه درایران ازدواج کند وبه قانون ایران که عده را سه ماه می داند استنادکند، اجازۀ چنین ازدواجی به زن داده نخواهدشد، زیرا طبق قانون فرانسه( قانون به وجودآورندۀ حق) عده ده ماه (سیصد روزاست و پس از گذشت ده ماه ، زن حق ازدواج مجدد خواهد داشت.

ب- آثار بین الملی حق از نظرکیفی:

حقی که مورد استناد است به همان صورتی که ایجادشده، معتبراست . منظور این است که نمی توان هیچ حق دیگری را با توجه به قوانین کشور مقردادگاه جایگزین آن نمود.

مثلاً با این که اصولاً درفرانسه حکم تفریق جسمانی ( separation de corps) [9]بعداز سه سال اززمان صدور قابل تبدیل به حکم طلاق می باشد، معهذا حکم تفریق جسمانی، که در زمان ممنوعیت طلاق درایتالیا تاقبل ازسال 1970، صادر میشد، چون درایتالیا به دلیل ممنوع بودن طلاق، قابلیت تبدیل به حکم طلاق را نداشت، درفرانسه نیز قضات فرانسوی ، از تبدیل آن به طلاق ، خودداری می نمودند.

همچنین درمورد طلاقی که به موجب قوانین ایران صادرشده باشد، درصورتی که از نوع رجعی باشد[10] درواقع این طلاق با رجوع، خودبه خود به ازدواج تبدیل میشد، بدون اینکه نیازی به جاری نمودن مجدد عقد نکاح باشد .درحالی که درمورد طلاقی که طبق قانون ایتالیا صادر شده چنین بازگشتی امکان ندارد، مگر با وقوع مجدد عقد نکاح.

لذا چنین طلاقی، حتی اگر بعداً در ایران مطرح شود، باید به همان صورتی آثار خود را نشان دهد، که درقانون به وجودآورنده آن پیش بینی شده و خودبه خود به صرف رجوع قابل تبدیل به نکاح نمیباشد. طلاق رجعی واقع شده طبق قانون ایران نیز، حتی اگر در ایتالیا مطرح شود، مطابق قوانین ایران قابل رجوع و قابل تبدیل به ازدواج میباشد.

ج- محدودیت های حق از نظر بین المللی:

همانگونه که گفته شد حق اکتسابی اصولاً درکلیۀ کشورها محترم شمرده می شود ولی درمواردی ممکن است اجرای این اصل در یک کشور به عللی مقدور نباشد. به عبارت دیگر قانون مقردادگاه گاهی ممکن است ، برای حقی که درخارج ایجاد شده ، حدودی تعیین نماید:

1- تعارض حق مکتسبه بین المللی با نظم عمومی:

در مواردی خاص اجرای حق درکشور مقردادگاه، به علت مخالفت با نظم عمومی امکان پذیرنمی باشد. این موضوع بستگی به نحوه ی مطرح شدن حق مکتسبه دارد.به عنوان مثال قبلاً اشاره شد که هرگاه طبق قانون صلاحیتدار یک کشور، که تعدد زوجات را مجاز میداند( مانند ایران)، ازدواج ثانوی در زمان برقراری رابطۀ زوجیت اول صورت گیرد،این موضوع به عنوان یک حق مکتسبه در کلیه ی کشورهای دیگر و حتی کشورهایی که اصولاً تعدد زوجات را نمی پذیرند، شناخته میشود و مورد احترام قرار می گیرد و مثلاً زن اول یا دوم این شخص می تواند درفرانسه، جهت گرفتن نفقه به دادگاه مراجعه کند.

اما درمواردخاصی نحوۀ مطرح شدن همین حق درکشور دیگر ممکن است به صورتی باشد که با نظم عمومی مخالفت پیدا کند. مثلاً مردی بخواهد در یک زمان همراه با دویا سه همسرش به کشورفرانسه وارد شود، یا موضوعی مثل نفقه به عنوان آثار ازدواج از ناحیۀ زنهای متعدد یک شخص نزد دادگاه مطرح شود.

مسلم است که دراین حالت قبول حق مکتسبه ( تعدد زوجات)دقیقاً مانند مرحله ایجاد حق ، برای کشور مقر دادگاه ایجاد اشکال می کند ونظم عمومی را مختل می سازد. زیرا قاضی درچنین شرایطی نمی تواند بدون توجه به اینکه حق چگونه به وجودآمده، فقط به آثار آن به عنوان یک حق مکتسبه توجه کند، بلکه باید درنظربگیرد که اصولاً چطور ممکن است یک مرد بیش از یک زن داشته باشد ومتعاقب آن نسبت به آثار چنین ازدواجی رأی دهد.

لذا همان اشکالی که درمرحلۀ ایجاد حق، ازنظر نظم عمومی، ممکن بود پیش آید ومانع از ایجاد چنین حقی( تعدد زوجات) شود، دراین حالت نیز، که حق درمرحلۀ تاثیر است، ایجاد میشود، بنابراین حق، گرچه مکتسبه است  ومعمولاًٌ نظم عمومی با آن به مقابله نمی پردازد، امادراین حالت نحوۀ مطرح شدن حق مکتسبه باعث میشود که نظم عمومی درمقابل آن قرارگیرد و مانع از شناسایی حق مکتسبه گردد.

2-تئوری حقوق مخالف :

 هرگاه درکشور مقردادگاه ، حقی مخالف حق مورد نظر ایجاد شده باشد، طبق تئوری حقوق مخالف، نمی توان آثاری نسبت به حق مکتسبه سابق شناخت.زیرا حق مکتسبه تا زمانی قابل احترا م است که حقی مخالف آن به وجود نیامده باشد.

درصورتی که قبل از مطرح شدن حق مکتسبه( درکشور مقردادگاه)، حق دیگری ایجاد شده باشد که مخالف با حق مکتسبه باشد، بالطبع شناسایی آن، نسبت به حق مکتسبه، که بنا به فرض درکشوری خارجی به وجود آمده، ارجح خواهدبود.

به عنوان مثال هرگاه حکمی از کشوری خارجی صادر شده باشد و از نظر کلی درکشور دیگری مشکلی نداشته باشد بالطبع باید، به عنوان یک حق مکتسبه ، شناسایی شود.

اما اگرقبل از این که تقاضای اجرای حکم صادره از کشور خارجی ، صورت گرفته باشد، از یکی از دادگاههای کشور متبوع قاضی (مقردادگاه)، حکمی مغایربا حکم مزبور صادرشده باشد، مسلماً کشور مقردادگاه، حکم صادره از محاکم داخلی را نسبت به حکم صادره ازمحاکم خارجی ترجیح خواهدداد.

زیرا رعایت و اجرای هردو حکم به دلیل مغایرت و مخالف بودن حقوق حاصل از دو حکم امکان ندارد، بنابراین حق مکتسبه حاصل از حکم صادره از محاکم خارجی به علت مخالفت با حق حاصل از حکم صادره ازمحاکم داخلی ، رعایت نخواهدشد.

3-حقوق اکتسابی به موجب اقدامات خاص جنگی:

گاهی اتفاق می افتد که درضمن کشمکش های سیاسی و جنگی اموال خصوصی اتباع دولت متخاصم ، که درحوزۀ اقتدار دولت متخاصم دیگر واقع شده، ضبط شود.

این گونه اقدامات تاثیر بین المللی ندارد. به عبارت دیگر هرگاه این اموال به کشور ثالثی( که هیچ گونه تعهدی نسبت به دول متخاصم ندارد) منتقل شود، مالکین سابق آن، مالک فعلی نیز شناخته میشوند و اقدامات فوق درکشور اخیر قانونی تلقی نمی شود.

اجرای قانون صلاحیتدار

ازآنجا که قاعدۀ حل تعارض  یک قاعدۀ دوجانبه است ، یعنی گاهی قاضی را به اجرای قانون دولت متبوع خود و گاهی به اجرای قانون خارجی دعوت می نماید، لذاقاضی ایرانی ممکن است طبق قاعدۀ ایرانی حل تعارض مکلف به اجرای قانون ایران یاقانون خارجی باشد. در مواردی که قانون صلاحیتدار  قانون خارجی است قاضی ایرانی با پرسشهای مختلفی مواجه می گردد .

نخستین پرسشی که به میان می آید این است که هرگاه به موجب قاعدۀ ایرانی حل تعارض ، صلاحیت قانون خارجی نسبت به موردی احراز گردد چگونه آن قانون به موقع اجرا گذاشته میشود؟ دراین مورد مسائلی مطرح میشود که بعضی واجد جنبۀ نظری بوده و بعضی دگر دارای جنبۀ عملی هستند.

پرسش دیگری که مطرح میشود این است که هرگاه اجرای قانون خارجی صلاحیتدار به علت برخورد با نظم عمومی ویابه واسطۀ تقلب نسبت به قانون غیرمقدور باشد قاضی ایرانی چگونه راه حل قضیۀ مطروحه را پیداخواهدکرد؟

از تفاوتهای بنیانی میان دادرسی دردعاوی تابع حقوق داخلی و دادرسی دردعاوی تابع حقوق بین الملل خصوصی آن است که دردعاوی نوع اخیر دادگاه به ضرورت ناگزیر می گردد برای برگزیدن قانون صلاحیتدار ازمیان قانون محل دادگاه و قانون بیگانه و اجرای آن قانون از شیوه ای خاص که درحقوق داخلی نیازی بدان نیست یعنی شیوه ی تعارض قوانین پیروی نماید، تا بر رأی وی ارزش بین المللی مترتب و رأی او درکشورهای دیگر محترم شمرده شود. اعمال این شیوه از یک سو سبب ایجاد ارتباط میان حقوق بین الملل خصوصی کشورهایی که قضیه به آنها مربوط است و درنتیجه باعث طرح مسائلی خاص می گردد که دادگاه باید آنها رابراساس قاعده هایی معین حل وفصل نماید، یعنی قاعده هایی که مطالعه ی آنها درفصل پیشین انجام پذیرفت، از سوی دیگر چنانچه براثراعمال قاعده ی تعارض  قوانین معلوم گردید قانون صالح، درباره ی قضیه، قانون بیگانه است این خود نیز سبب طرح دوگونه مسائل می گردد: نخست اینکه دادگاه چگونه و براساس چه ضابطه هایی می تواند به آن قانون که برای او ناشناخته است دست بیابد، دیگر آنکه اگر مانعی برسرراه اجرای قانون بیگانه دیده شود راه بیرون رفت از آن مانع چیست. افزون براین مسائل، این نکته نیز ممکن است ذهن قاضی رابه خود مشغول دارد که استناد به قانون بیگانه رابه جای قانون محل دادگاه دررأی خود چگونه و به چه صورت می پذیرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

کتابنامه

الف ) کتابهای فارسی

ابهری، حمید؛ قانون ثبت اسناد واملاک، مجمع علمی وفرهنگی مجأ، 1378

ارفع نیا، بهشید؛ حقوق بین الملل خصوصی ، تابعیت ، اقامتگاه، وضع بیگانگان؛ ج1، انتشارات عقیق ، 1374

الماسی، نجاد علی، تعارض قوانین ، 1385

امام، فرهاد، حقوق سرمایه گذاری خارجی درایران، نشریلدا، 1373

امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج 4، کتبافروشی اسلامیه، 1366

بیانیه های دولت جمهروی دمکراتیک و مردمی الجزایر و موافقتنامه های ، دفتر خدمات حقوقی بین المللی ، کتاب اول،تهران، 1361

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، گنج دانش، 1368

حبیبی، حسن ، اقامتگاه درحقوق ایران، مشاره ثبت دادگستری 347/5

حجتی اشرفی غلامرضا؛ مجموع کامل قوانین و مقررات ثبتی، گنج دانش، 1378

مجموعه قوانین و مقررات بازرگانی وتجاری، گنج دانش 1378

خلعتبری ، ارسلان، حقوق بین الملل خصوصی و تعارض قوانین، تهران ، 1316

ساسان نژاد، امیرهوشنگ؛ مجموعه قوانین حکومتی ، فردوسی 1375

ستوده تهارنی حقوق تجارت، ج 1، دادگستر، 1376

سلجوقی، محمود؛ حقوق بین المل خصوصی: کلیات، تابعیت، اقامتگاه ، وضعیت بیگانگان، ج 1، دادگستر، 1377

شایگان، سیدعلی، حقوق مدنی ایران، ج 1، 1339

صادقی حقیقی، دیدخت، ثبت کشتیها و حقوق بین الملل با تاکید برپیده پرچمهای مصلحتی، انتشارات کیهان، 1373

صفدری ، محمد، حقوق بین الملل عمومی ، ج 3، تهران 1342

ضیایی بیگدلی ، محمدرضا ، حقوق بین المل عمومی، گنج دانش، 1381

عامری، جواد، حقوق بین الملل خصوصی، تهران انتشارات آگاه 1363

عطیه، سید باقر، پناهندگی سیاسی و تحولات درقرن بیستم، تهران( بی نا) 1348

قاضی، ابوالفضل ، حقوق اساسی و نهادهای سیاسی، ج 1، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران 1368

قائم مقام فراهانی، عبدالمجید، حقوق بین الملل، رویه های قضایی، پاژنگ، 1377

 قائم مقام فراهانی، حقوق بین الملل سلب مالکیت ، اموال بیگانگان وملی کردن، چاپخانه رخ، 1371

کاتوزیان ناصر، قانون مدنی درنظم حقوقی کنونی، نشر دادگستر، 1377

کاتوزیان ناصر، مقدمه علم حقوق ، نشر اقبال، 1364

کیایی، کریم، حقوق بازرگانی ، ج 1، انتشارات بی نا، 1350

مجموعه رویه قضایی سال 1345، آراء هیأت عمومی دیوان عالی کشور درسال 1344

مدنی ، سید جلال الدین، حقوق بین الملل خصوصی، انتشارات گنج دانش، 1369

مبانی و کلیات علم حقوق ، نشر همراه 1374

مرعشی، علاءالدین ، تابعیت درایران، رسالۀ پایان تحصیلات، تهران 1316

معظمی ، عبداله ، حقوق بین الملل خصوصی، تهران انتشارات دانشگاه تهران

منصور ، جهانگیر؛ قوانین ومقرارت کار و تامین اجتماعی نشر دوران ، 1378

نصیری ، محمد؛ حقوق بین الملل خصوصی ، اگاه 1377

نظری تاج آبادی، حمید؛ بررسی جنبه های مختلف حقوقی مسأله پناهندگی ، تهران: دفتر مطالعات سیاسی بین المللی وزارت امورخارجه ، 1369

هاشمی،سید محمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران, ج1، تهران: دانشگاه شهید بهشتی ، 1375

فرانسکاکی ، دائره المعارف حقوق بین الملل ، تعارض قوانین،شماره ی 260 ، لوسوارن وبورل، حقوق بین المل خصوصی

ب ) مقالات و مجلات

ابراهیمی، سید نصرالله؛« اعمال فراسرزمینی قوانین داخلی وآثار آن با ارجاع ویژه به قوانین هلمز – برتون و داماتو»، مجله مجتمع آموزش عالی قم ، ش 7-8(1379)

پرویز فرهاد؛ نگاهی دیگر به قانون حاکم براحوال شخصیه خارجی«، مجله حقوقی؛ دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، ش 24( 1378)

حجازی ، احمد، «معیارهای سنجش اموال مصادره شده بیگانگان درآراء دیوان داوری دعاوی ایران – ایالات متحده» مجله حقوقی؛ دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، ش 14 و 15(1370)

ذوالعین ، نادر« حمایت از حقوق اقلیتها درحقوق بین الملل» ، مجله تحقیقات حقوقی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ش 15( 1373-1374)

صفایی، سیدحسین؛« محدودیت های مربوط به حقوق مالی بیگانگان درقوانین ایران» ، مجله حقوقی؛ دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، ش 11( 1368)

غلامی، حسن، «قاعده استمرار تابعیت دردعاوی بین المللی» ، مجله حقوقی؛ دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، ش 2( 1364)

نیاکی، جعفر، «ممنوعیت استملاک اموال غیرمنقول توسط بیگانگان»، مجله حقوقی؛ دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران ، ش 22( 1377)

ج) منابع انگلیسی

Aldirch H.Gorge , the jurisprudence of the iran –United state Claim tribunal , clarendon press , Oxford .1996

Barker , boorhis, the conflict of laws , NEW York 1935

Berriedale ,Keith , conflict of laws ( 5 ed).1923

Brigges , the conflict of laws , oxford university press 2002

Brownlie ,Ian , principles of public international law (4 ek) clarendon press , oxford 1990

Cheatman , Elliott , problems and Methods in conflict of laws , academie de droit international , recueil des cours 1960

Cheshire & North , private international law ( 12ed) Butterworths 1992

Clardson & Hill ,Jaffey on the conflict of law ( 2ed) Butterworths 2002

Collier J,GConflict of laws( 3 ed) ,cambridge university press 2001

Cook walter wheeler ,Logical and legal bases of the conflict of laws ( 2 ed). Cambridge , mass Harvard university press 1942

David F.Cavers ,Contemporay conflict of law in American Respective , Recueil des cours de L.Academie  de Droit international de La Haye , III, 1971

Dicey and Morris , the conflict of laws, 13 ed , sweet & Maxwell , 2000, second supplemet to the 12 ed 2002

Ebrahimi .S.N.Ccomparative study on formations of contract for international Sale of Goods ,LL.M.Dessertation submitted to the faculty of law, the university of sheffid. D oct.1993

The Role of Mandatory Rules in international contracts wih particular reference to the rome convention , 1980 ,ph.D.Thesis submitted to the faculty of law , university of Sheffield , cot.1997.

Fawcett, Reform and Development of private international law-Essays in Honour of sir peter North, oxford university press , 2002

Forrester , Ian , simon L.Georen Hans –Michael iigen , the German civil code , north Holand publishing comay Amesterdam , 1975

Frank , vischer , General course on private intemational law., recueil des cours de L.Academie de droil international de la Haye , 1992

Gonzalo para –Aranguren ,General Course of private international law: selected problem , recueil des cours de L.Academie de Droil international de La Hay , iii 1988

Graveson , Ronald H.Comparative Aspects of the General principles of private international Law , recueil des cours de L, Academie de Droit international de La Hay , ii 1963

Hambro Edvard the relations between international law and conflict law receil des cours de lAcademie de Droit international de la Hay , 1962

Jaffey ,.A.J.E.Introduction to the conflict of laws , butterworths , London 1988

Kennett the Enforcement of Judgments in Europe Oxford university press 2000

McClean David , international co- operation in civil and criminal matters , oxford university press, 2002

Morris : the conflict of laws (5 ed): sweet& Maxwell 2000

Melville biglow , Gcommentaries on the conflict of laws ( 8ed): boston , little Brown & co. 1883

Morris & north , cases and materials on private international law butterworths 1984

Nicola bar-Yacov , dual nationality , London , 1961

Rabel , E. The conflict of laws:A comparative study , university of mich.(2 ed) 1960

Stenenson the relationship of private international law to public international law 25 columbia law review 1954

Story , Josef , commentaries on the conflict of law , foreign and Domestic , in regard to marriages ,Divorces , wills , sucdess ions , and Judgments Boston , 1872

Von Mehren A, Special substantive rules for multistate problems :their role and significance in contemporary choice of law in 88 Harward law review 1974

Wortley , the interactions of public and private international law Academie de Driot international , Recueil des cours 1954


1- البته چون دادگاه های انگلیسی تاکنون باموردی که کشور خارجی نیز احالۀ مضاعف را پذیرفته باشد مواجه شده و تئوری دادگاه خارجی را درقبال کشورهایی اعمال کرده اند که یا احاله را مردود دانسته و یا احالۀ واحد(جزیی) را پذیرفته اند، ایرادهایی که متوجه تئوری دادگاه  خارجی یا احالۀ مضاعف است بیش از آنکه جنبۀ عملی داشته باشد واجد جنبۀ نظری و آکادمیک است.

1- فرض تعارض متحرک درموردی نیز که مال منقولی از کشوری به کشور دیگر منتقل می گردد مصداق پیدا می کند، زیرا در این مورد نیز مسئله قانون صلاحتیدار به علت تغییرمحل وقوع مال مطرح میشود و باید دانست کدام قانون بر رژیم حقوقی مال منقول حکومت خواهدکرد.

1- چنانکه دادگاه های فرانسه قبل از سال 1884 میلادی که در آنجا طلاق منع قانونی داشت قایل بودند به اینکه زن یا مرد خارجی که درکشور اصلی گرفته باشد میتواند درفرانسه مجدداً مزاوجت نمایند.

2- تعارض قوانین به دو صورت تعارض درزمان و تعارض  درمکان ممکن است پدیدار شود. تعارض  درمکان عبارت است از این که راجع به یک موضوع واحد دردو یا چند کشور دریک زمان تعارض به وجود می آید.

1- مانند موارد مذکور درشق دوم ماده 1047 قانون مدنی با فرض رضاعی بودن قرابت. شق مزبور مقررمی دارد نکاح بین مرد وزنی که سابقاً زن پدر و یا زن یکی از اجداد یا زن پسر یا زن یکی از احفاد او بوده است به واسطۀ مصاهره ممنوع دایمی است هر چند قرابت رضاعی باشد».

 

1-مادۀ 354 قانون آیین دادرسی مدنی اعلام می دارد:« دلایلی که برای اثبات عقود یا ایقاعات یا تعهدات اقامه میشود، تابع قوانینی است که درموقع انعقاد آنها مجری بود مگراین که خلاف آن در قانون تصریح شده باشد» ماده 355 ق.آ.د.م مقررداشته : «دلایلی که برای اثبات واقعه ی خارجی از قبیل ضمانت قهری و نسب و غیره اقامه میشود، تابع قانونی است که درموقع طرح دعوی مجری می باشد.»

1- به موجب ماده 2 قانون حمایت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب 11/10/1348 حق تالیف درایران تا سی سال بعدازمرگ مؤلف برای ورثه وی درنظرگرفته میشود:« مدت استفاده از حقوق مادی موضوع این قانون که به موجب وصایت یا وراثت منتقل میشود، از تاریخ مرگ سی سال است»

1-به موجب مادۀ 1150 ق.م«عده عبارت است از مدتی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح او منحل شده است، نمی تواند شوهردیگر اختیار کند» مطابق ماده 1151 ق.م« عدۀ طلاق و عدۀ فسخ نکاح سه طهر است مگراین که زن با اقتضای سن عادت زنانگی نبیند که دراین صورت عدۀ او سه ماه است.

1-دربعضی کشورهای کاتولیک به علت تعصبات مذهبی ممکن است طلاق را ممنوع اعلام کنند اما چون درعمل پیش می آید که بین زن وشوهری امکان ادامۀزندگی به هیچ روی وجود نداشته باشد، دراین قبیل کشورها، تفریق جسمانی را به جای طلاق میپذیرند. بدین صورت که دادگاه پس از یک دادرسی طولانی و احراز عدم امکان سازش زن وشوهر حکم تفریق جسمانی را صادر می نماید.

به موجب چنین حکمی زن وشوهر مجاز به زندگی دردو مسکن جداگانه و قطع عملی روابط زناشویی است اما حق ازدواج مجدد را نخواهند داشت و درصورت فوت هریک، دیگری از وی ارث می برد. کشور فرانسه تا سال 1884 میلادی و کشور ایتالیا تاسال 1970( اول دسامبر) و کشور اسپانیا تا 1981 (7 جولای) به نحو فوق عمل می کردند.

پس از تصویب طلاق درکشور فرانسه، توسط قانون سال 1884 میلادی، هرگاه زن وشوهری امکان سازش با یکدیگر را نداشته باشند،پس از مراجعه به دادگاه می توانند تقاضای طلاق با تفریق جسمانی کنند .درصورت صدور حکم تفریق جسمانی بین زوجین، هرگاه پس از سه سال زن وشوهرتمایلی به بازگشت به زندگی مشترک نداشته باشند می توانند تبدیل حکم تفریق جسمانی به حکم طلاق را، از دادگاه بخواهند این مدت درایتالیا پنج سال است.

2- درقانون ایران به موجب مادۀ 1143 ق.م» طلاق بردو قسم است، بائن ورجعی، طبق ماده 1148 درطلاق رجعی برای شوهر درمدت عده حق رجوع وجود دارد.

نوشته شده توسط   | لینک ثابت |