تعارض قوانین(1) پنجشنبه 1387/10/05 1:26

بنابراین توصیف عبارت از تعیین ماهیت حقوقی مسایل مورد بحث درحقوق بین الملل خصوصی است.

بدین ترتیب هنگامی که مسأله ای مربوط به حقوق بین الملل نزدقاضی مطرح میشود ،دردرجۀ اول قاضی باید تشخیص دهد که این امر جزء کدام یک از دسته های ارتباط یاتقسیمات حقوقی( اشخاص، اموال، قرادادها و غیره) می باشد.

علاوه برآن قاضی باید تعریف هریک از تقسیمات حقوقی فوق الذکر، از نظر قانون آن کشور، را نیز درنظر بگیرد. به عبارت دیگر، از نظرقوانین حاکم درکشورقاضی ، باید مشخص کرد که مثلاً احوال شخصیه شامل چه اموری است و چه مسایلی داخل درتعریف احوال شخصیه می شوند.

سپس قاضی دردرجۀ دوم، قاعدۀ حل تعارض مربوط به موضوع را می یابد و نهایتاً تشخیص خواهد داد قانون لازم الاجرا دراین مورد کدام است.

به عنوان مثال می دانیم که درایران قاعدۀ حل تعارض درمورد احوال شخصیه، اجرای قانون ملی شخص را توصیه می نماید. جهت اجرای دقیق این قاعده، باید ابتدا مشخص کنیم تعریف احوال شخصیه طبق قوانین ایران چیست و شامل چه اموری می شود.

برفرض آیا تقسیم ترکه جزء موضوعات مربوط به احوال شخصیه قرارمی گیرد (یعنی مربوط به ارث و درنتیجه احوال شخصیه است) یا جزء موضوع اموال است؟ درصورت اول قانون ملی شخص، و درصورت دوم قانون محل وقوع مال  لازم الاجرا خواهدبود.

هم چنین هرگاه مسأله ای دربارۀ اعتبار یک وصیت نامه مطرح شود باید مشخص گردد که آیا این امرراباید جزء اهلیت و درنتیجه احوال شخصیه بدانیم یا جزء مسایل مربوط به شکل اسناد؟ درصورت اول قانون ملی شخص، و درصورت دوم قانون محل تنظیم سند صلاحیتدار خواهدبود.

به تعبیر دیگرتعیین قانون قابل اعمال دربارۀ هرقضیه مستلزم شناخت وصف حقوقی آن قضیه است، خواه قضیه ای مربوط به حقوق داخلی باشد یا مربوط به حقوق بین المللی خصوصی .با این حال ، به لحاظ وجود وصف بین المللی درقضایا ، برگزیدن قاعدۀ تعارض قوانین ضروری و درهرحال دشواراست. این دشواری به ویژه از این رو است که دربارۀ آن این تردید رخ می دهد که آن راباید براساس حقوق کدام کشور (ازکشورهایی که قضیه به آنها مربوط میگردد) رسیدگی کرد، که اصطلاح تعارض توصیفها نیز از این واقعیت سرچشمه گرفته است. بنابراین می توان گفت موضوع این تعارض آن است که: هرگاه از قضیه ی مورد اختلاف درقانونهای متعارض به طورمتفاوت توصیف شده باشد کدامیک از آن توصیفها را می توان ملاک نظر خود دانست.

با آنکه مسأله ی توصیف به عنوان ضرورتی درمقام تعیین قاعدۀ تعارض قوانین درگذشته نیز مطرح بوده، طرح آن به عنوان موضوعی مستقل مرهون کوششهای علمی دو تن از حقوقدانان برجستۀ آلمانی وفرانسوی یعنی به ترتیب: «کاهن» و «بارتن» دردهه ی پایانی قرن نوزدهم میلادی بوده است. به این ترتیب که آن راابتدا کاهن تحت عنوان« تعارض پنهان» درآغاز دهه ، و سپس بارتن ، ظاهراً بدون اطلاع از نظریه او، تحت عنوان«مسأله ی توصیفها» درپایان آن دهه درسال 1897 طی مقاله ای که درمجله ی «کلونه» انتشار یافته، مطرح می سازند.

مثالهائی درباره طرح مسئله توصیف

مثال اول: نمونه ی نخست که باعث جلب نظر بارتن و محرک او درتنظیم آن مقاله گردیده این بوده که: مردی انگلیسی همراه همسرخود به الجزایر مهاجرت و درآنجا اموالی غیرمنقول تحصیل و درهمان جا فوت می کند. همسر او با تمسک به قاعده ی فرانسوی تعارض قوانین راجع به روابط مالی زوجین، حاکی از صلاحیت قانون کشور متبوع طرفین، به استناد حقوق «آنگلومالت» گرفته شده از حقوق روم و براساس قاعده ی «چهار یک همسر نادار» مدعی سهم خود ازآن اموال می گردد. دراین مثال، اگرقضیه، براثر توصیف، از روابط مالی زوجین تلقی وقانون صالح براساس قاعده ی فرانسوی تعارض قوانین راجع به  این گونه رابطه ها، که درسرزمین الجزایر به عنوان مستعمره ی فرانسه قابلیت اجرا داشته، تعیین و درنتیجه نسبت به آن حقوق آنگلومالت حاکم تلقی می گردید ، برای زن استحقاق مطالبه یک چهارم از آن اموال شناخته می شد، و اگر توصیف نشان می داد قضیه از مصادیق حقوق ارثی است،دراین صورت قانون صالح براساس قاعده ی دیگرفرانسوی یعنی قاعده راجع به حقوق ارثی، حاکی از حاکمیت قانون اقامتگاه متوفی یعنی الجزایر که درآن حقوق فرانسه جاری بود، تعیین و دعوی زن مردود اعلام می گردید.

مثال دوم – یک هلندی درفرانسه وصیت نامه دستی تنظیم نمود . چنین وصیتی طبق قانون هلند ممنوع است و این ممنوعیت راقانون هلند حتی نسبت به وصیت نامه های تنظیم شده درخارج از هلند نیز سرایت داده است. اما قانون فرانسه( مثل قانون ایران) وصیت خودنوشت را می پذیرد.

قواعد حل تعارض هردوکشوردرمورد اهلیت، قانون ملی، و درمورد شکل اسناد، قانون محل تنظیم سند رالازم الاجرا می دانند.

ممنوعیت وصیت دستی ، درحقوق هلند، یک مسأله مربوط به اهلیت بوده و حقوقدانان هلندی میگویند منظور از این ممنوعیت حمایت از موصی بوده و به دلیل اهمیت موضوع، خود شخص دارای اهلیت کافی برای تنظیم وصیت نامه نمی باشد، لذا تنظیم وصیت نامه باید توسط مرجعی رسمی صورت پذیرد.

درحالی که درفرانسه تنظیم وصیت نامه را مربوط به شکل سند می دانند و از نظر شکلی نیز وصیت نامه به هردوصورت خودنوشت و رسمی پذیرفته شده است. جهت تشخیص قانون لازم الاجرا دربارۀ اعتبار این وصیت نامه، که دردادگاه پاریس مطرح شده بود، باید مسأله قبلاً توصیف شده و تعیین می گردید که آیا طرز تنظیم وصیت نامه جزء شرایط شکلی وصیت است( به صورتیکه قانون فرانسه ازآن توصیف می کند). یا این مطلب مربوط به اهلیت شخص وصیت کننده ودرنتیجه مربوط به احوال شخصیه  او است( توصیفی که قانون هلند از این امر می نماید).

درشکل اول طبق قاعدۀ «شکل اسناد تابع قانون محل تنظیم آنهااست»، چون وصیت نامه درفرانسه تنظیم شده، تابع قانون فرانسه و درنتیجه معتبر است. درشکل دوم، چون قانون لازم الاجرا درمورد احوال شخصیه متوفی هلندی، قانون هلند میباشد، وصیت نامه هیچ اعتباری نخواهدداشت.

ملاحظه میشود که گرچه قانون هلند ممنوعیت وصیت نامه خود نوشت را نسبت به وصیت نامه های تنظیم شده درخارج از هلند نیز، ازنظرقانون هلند سرایت داده، لیکن هنگامی که موضوع دربرابرقاضی فرانسوی مطرح میشود، برای وی مطلب اساسی این است که آیا موضوع را جزء احوال  شخصیه محسوب نماید وقانون هلند را اجرا کند، یا جزء شکل اسناد منظور نموده وقانون فرانسه را اجرا نماید.

مسلماً که اگر چنین مسأله ای نزد دادگاه هلند مطرح می گردید قاضی هلندی با توضیحی که قانون هلند دراین مورد داده، چنین وصیت نامه ای را، حتی اگر مانند مورد فوق، درکشوری تنظیم یافته بود که برای آن اعتبار قایل هستند، باطل مسحوب می کرد.

با عنایت به مراتب فوق مسأله توصیف عبارت است از این که تشخیص دهیم قاضی مطابق کدام قانون باید موضوع دعوی را جزء تقسیمات حقوقی قراردهد تا بتواند قانون لازم الاجرا را بیابد.

دراین مورد بارتن(Bartin) و گروه دیگری از دانشمندان فرانسوی و آلمانی نظرداده اند که قاضی باید مطابق قانون کشور متبوع خود(قانون­مقردادگاه) یک امرحقوقی را که نزد او مطرح شده، توصیف نماید.

بنابراین درمثال وصیت هلندی، قاضی فرانسوی باید مطابق قانون فرانسه، موضوع رامربوط به شکل اسناد دانسته و وصیت نامه خود نوشت را که طبق قانون محل تنظیم سند(قانون فرانسه) صحیحاً تنظیم شده ، معتبر بداند(رأی 23 مارس 1944 دیوان کشور فرانسه).

مثال سوم: درسال 1955 درمقابل دیوان کشور فرانسه مسأله ای مطرح شد که به موجب آن باید توصیف می شد که آیا انجام مراسم مذهبی ازدواج جزءشرایط شکلی ازدواج است یا جزء شرایط ماهوی ازدواج محسوب میشود؟

به موجب هردو قانون فرانسه(محل انعقاد نکاح) و یونان( کشور متبوع زوجین) شرایط ماهوی ازدواج، تابع قانون ملی زوجین و شرایط شکلی، تابع قانون محل تنظیم سند می باشد.

اما حقوق یونان انجام مراسم مذهبی را،یک شرط ماهوی ازدواج ولازم الاجرا نسبت به تمام یونانیان دانسته است .درحالی که حقوق فرانسه انجام مراسم مذهبی ازدواج را یک شرط شکلی و تابع قانون محل تنظیم سند می داند.

دیوان کشورفرانسه در23 ژوئن 1955، طبق نظرپذیرفته شده درحقوق فرانسه، تشریفات رسمی ازدواج راجزء شرایط شکلی ازدواج و تابع قانون محل تنظیم سند محسوب نمود وبا معتبرشناختن ازدواج انجام شده درفرانسه، بدون برگزاری مراسم مذهبی، مبادرت به صدوررأی کرد.

هدف توصیف

گروهی از صاحبنظران براین عقیده اند که توصیف مربوط به قاعده ی حقوقی است. گرچه درتوصیف  قضیه ، ناگزیرباید به انواع حقوق نیز توجه داشت، ولی آنچه بیشتر باید شکافته شود و ماهیت حقوقی آن تعیین گردد ، قضیه ی دارای عنصر خارجی است و پس از تحلیل و شناخت آن است که مسأله ی انطباق آن با قاعده ای معین پیش می آید. به این ترتیب، توصیف از تحلیل قضیه آغاز می گردد وبا تطبیق آن با قاعده خاتمه مییابد. برای توضیح بیشتر مطلب به چگونگی سیر توصیف  درموردقضایای تابع حقوق بین الملل خصوصی اشاره می کنیم. هنگامی که قضیه ای دارای عنصر بیگانه نزد دادگاه مطرح شده و دادگاه صلاحیت خودرا دررسیدگی به آن احراز و توضیحات طرفین را درباره ی چگونگی ماهیت آن استماع و ازآن شناختی کلی حاصل کرده و درصدد برگزیدن قاعده ی تعارض قوانین به منظور تعیین قانون صالح درباره ی آن است، باید ازیک سو چگونگی وصف حقوقی آن را براساس تحلیلی منطقی تعیین کند، از سوی دیگر اعلام دارد آن را درشمار کدامیک از دسته های ارتباط منعکس درقاعده های تعارض قوانین می تواند منظور نماید، به عنوان مثال: اگر خواسته مطالبه ی خسارت است اعلام نماید آن  را ناشی از رابطه ی قراردادی یا قصور مستوجب مسؤولیت مدنی میداند ، آنگاه به اقتضای توصیف آن قاعده ی تعارض قوانین راجع به آن را به درستی برگزیند، به این معنی که درمورد مثال یاد شده بگوید کدامیک از دو قاعده ی تعارض قوانین راجع به تعهدهای قرادادی یا الزامات قهری رابرای تعیین قانون صالح درنظرمی گیرد. بنابراین: عمل توصیف درواقع طبقه بندی قضیه دریکی از انواع دسته های ارتباط است، از این رو است که درحقوق انگلستان درباره ی این مفهوم به جای لفظ «توصیف» اصطلاح "طبقه بندی" قضیه ی مورد دعوی نیزبه کاررفته، گرچه درحقوق امریکا لفظی برابرهمان لفظ توصیف دراین باره درنظرگرفته شده است.

مؤلف حقوق بین الملل خصوصی انگلستان«چه شایر» درباره ی این مفهوم معتقد است، غرض ازطبقه بندی قضیه ی مورد دعوی تعیین درست محل آن درمیان انواع مفاهیم حقوقی و هدف ازآن معلوم ساختن قاعده ی متناسب برای برگزیدن قانون است.

راه حلهای مسأله توصیف

درخصوص توصیف از طرف دانشمندان سه راه حل پیشنهاد شده  است:

1-      توصیف به موجب قانون مقردادگاه (Qualification lege fori)

این راه حل از طرف بارتن،دانشمند فرانسوی، پیشنهاد شده است. به موجب این راه حل رابطۀ حقوقی باید طبق مفاهیم وقواعد کشور متبوع قاضی توصیف شود.

به عنوان مثال موضوعی راجع به احوال شخصیه نزد دادگاههای ایران  مطرح شده باشد، باتوجه به این که به موجب قواعد حل تعارض کشور ایران( کشور مقر دادگاه) احوال  شخصیه تابع قانون دولت متبوع شخص است، باید طبق قوانین ایران تعریف کنیم که احوال  شخصیه شامل چه اموری میشود( ازدواج، طلاق، ارث، وصیت، اهلیت وفرزندخواندگی).

طرفداران این راه حل «بارتن» فرانسوی و «کان» آلمانی می باشند. به نظر کان(Kahn) توصیف، تفسیر قاعدۀ حل تعارض ودرنتیجه مکمل آن است و چون قاعدۀ حل تعارض اصولاًٌ قاعدۀ مقردادگاه است ، توصیف یعنی تفسیراین قاعده نیز طبق قانون همین کشور باید انجام پذیرد. زیرا چگونه ممکن است تصور شود قاعدۀ مربوط به کشوری مطابق قواعد کشوری خارجی تفسیرگردد؟

به عقیدۀ بارتن این راه حل ناشی از قدرت حاکمیت دولتها است. زیرا اجازۀ اجرای قانون خارجی حاکمیت کشور مقردادگاه را محدود می کند.بنابراین توصیف که درتعیین قانون خارجی دخالت دارد، باید طبق قانون مقر دادگاه انجام شود، تا اگردرنتیجه تعیین صلاحیت برای قانون خارجی، محدودیتی درحاکمیت این کشور پیش آید ، ناشی از ارادۀ خود این دولت باشد، و از ارادۀ یک کشور خارجی ناشی نشده باشد.

انواع اصطلاحات و مفاهیم حقوقی و دامنه ی قلمروآنها درحقوق هرکشور خاص همان کشورند که ممکن است ازآنچه از این اصطلاحات و مفاهیم درحقوق کشورهای دیگر فهمیده میشود کم وبیش متفاوت باشند. بنابراین،هنگامی که قضیه ای دارای عنصر بیگانه مطرح وقاضی درپی توصیف آن برای تعیین قانون صالح است برای او، به ضرورت ربط قضیه به حقوق کشوردیگر،این مسأله مطرح میگردد که توصیف را براساس حقوق کشور متبوع خود انجام دهد یا حقوق همان کشوربیگانه. در این باره، با وجود این نظر مخالف که : «چون قضیه به حقوق خارجی مربوط میگردد توصیف نیزباید براساس همان حقوق انجام پذیرد» ، نظرغالب کشورها ، توصیف برپایه ی قانون مقر دادگاه است. این نظردررویه قضایی نیز انعکاس یافته، چنانکه دررأی مورخ 22 ژوئن 1955 دیوان کشور فرانسه،درقضیه ی«کار اسلانی»، درباره ی چگونگی تلقی مراسم مذهبی ازدواج درآن  کشور تصریح گردیده:«.. اینکه مراسم مذهبی ازدواج به مقوله ی قاعده های شکلی یا ماهوی متعلق است باید از سوی قاضی فرانسوی برپایه برداشتهای حقوق فرانسه که برحسب آن  خصیصه مذهبی یا عرفی ازدواج مسأله ای شکلی است فیصله یابد».

توجیه قاعده توصیف براساس قانون مقر دادگاه

قاعده ی توصیف برپایه قانون مقر دادگاه به جهاتی چند قابل توجیه است: اول اینکه توصیف دراین مرحله ضرورتی است برای انتخاب قاعده ی تعارض قوانین. به عبارت دیگر، اگردراین مرحله توصیف ضرورت یافته ، این ضرورت خود ناشی از ضرورت برگزیدن چنین قاعده ای است. از این جهت پس از توصیف قضیه باید دادگاه تعیین کند آن  را از مصادیق کدام قاعده می داند واین امر خود مستلزم تعیین قلمرو آن قاعده از راه تفسیر آن است. بنابراین، بازگشت مسأله به تفسیرقاعده ی تعارض  قوانین است و چون تفسیرقاعده ناگزیرباید براساس قانون کشور دارنده ی آن قاعده یعنی، دراین مورد، قانون محل دادگاه صورت گیرد توصیف قضیه هم ناگزیرباید برپایه ی همان قانون به عمل آید. به ویژه آنکه دراین مرحله تنها صلاحیت قانون محل دادگاه براثر احراز صلاحیت قضایی دادگاه، ونه قانون کشور دیگرکه هنوزبه عنوان قانون صالح شناخته نشده، مسلم گردیده است.« بارتن »و پیروان او درتوجیه این قاعده به اصل حاکمیت نیز استناد جسته ویادآورشده اند که برحسب این اصل تعیین قلمرو قوانین هردولت به قانونگذاری همان دولت مربوط است، و چون توصیف  درتعیین قلمرو قاعده ی تعارض قوانین موثراست بنابراین لازم است انجام آن براساس قانون کشور مقر دارنده ی آن قاعده صورت گیرد. نسبت به این استدلال اخیراین انتقاد مطرح گردیده که درآن باید نشان داده میشد که انتخاب توصیف از معنای قاعده ی تعارض  قوانین جدا ناپذیراست.

دوم- دلیل دیگر برغیرقابل اجرا بودن قانون خارجی به خاطر دور منطقی است،به این معنی که اگردراین مرحله توصیف تابع قانون کشوری که قضیه به آن مربوط است (قانون سبب) فرض شود، چون تعیین آن قانون به عنوان قانون صلاحتیدار خود، نیازمند توصیف است، بنابراین  دور حاصل می گردد. به بیان دیگر، حل مسأله ی توصیف تابع قانونی شده که خودآن قانون پس از  توصیف  مشخص میگردد. نتیجه ی این استدلال آن است که چون از میان دو قانون تعارض قابل اعمال برای توصیف، یک قانون یعنی قانون سبب به لحاظ حصول دور قابل اعمال نیست، ناگزیربایدقانون دیگریعنی قانون محل دادگاه رادرباره ی آن اعمال نمود.

انتقادات

بر این نظریه انتقاداتی نیز از سوی برخی دانشمندان وارد شده است : اولاً تعارض قوانین، تعارض حاکمیت ها نیست، واجرای قانون خارجی محدودیتی درحاکمیت کشور مقردادگاه محسوب نمی شود،بلکه منظور از صلاحیتدار تشخیص دادن قانونی خارجی، بهتر تنظیم کردن روابط خصوصی، درسطح بین المللی و تعیین قانون مناسب می  باشد.

ثانیاً راه حل فوق باعث تغییر شکل تأسیسات حقوقی میشود،زیرا صحیح نیست درمسأله ای که یک قانون خارجی(صلاحتیدار به موجب قواعد حل تعارض کشورمقردادگاه)باید اجراشود، تعریف مفاهیم مربوط به اجرای این قانون خارجی را طبق مقررات کشور مقردادگاه انجام دهیم وبدین جهت راه حل دوم راپیشنهاد نموده اند لکن قبل ازبررسی آن به نوع نحوه تطبیق مفاهیم تعارض قوانین با اصطلاحات فوق داخلی میپردازیم.

رابطه ی  مفاهیم قواعد حل تعارض  وحقوق داخلی

توصیف موضوعات براساس قانون دادگاه این پرسش را مطرح می سازد، که میان عناوین به کاررفته درباره ی انواع دسته های ارتباط درقاعده های تعارض  قوانین و این عناوین درحقوق داخلی چه رابطه ای است؟ آیا معانی عناوینی مانند شکل، اهلیت، آیین دادرسی و دیگر عناوین موضوع این قاعده ها همانند معانی همین عناوین درحقوق د اخلی هستند یا ازآن ها متفاوتند. اگر این نکته در نظرگرفته شود که قاعده های تعارض قوانین به عموم قضایای حقوق خصوصی گسترش دارندو موضوع آنها ،تقسیم مجموعه ی حقوق داخلی میان انواع جهات ارتباط است، می توان گفت درتنظیم این قاعده ها حقوق خصوصی داخلی با تقسیم بندیها و انواع مفاهیم آن  درنظرگرفته شده است و دراصل نباید تفاوتی میان عناوین منعکس دراین قاعده ها، و آنچه از این حیث درحقوق داخلی کشورآنها دیده میشود باشد. به عبارت دیگر،از این واقعیت که قانونگذار هرکشور در تنظیم این قاعده ها، طبیعتاً از همان مفاهیمی که درحقوق داخلی مرسوم اند الهام گرفته وآنها را درقاعده های تعارض قوانین منعکس ساخته می توان چنین نتیجه گرفت که دادگاههای هرکشور نیز درتوصیف قضایا و تطبیق آنها با قاعده ی تعارض قوانین به طور معمول از همان معانی که براین مفاهیم درحقوق داخلی آن کشور مترتب است پیروی می نمایند. با این حال باید درنظرداشت روابط مشمول این قاعده ها دارای وصف بین المللی  هستند. به عبارت دیگر موضوع خاص آن ها تنظیم رابطه های خصوصی بین المللی  است. از این رو درباره ی آنها این امکان منتفی نیست که دامنه ی عناوین منعکس درآنها گسترده تر از آن باشد که درباره ی آنها درحقوق داخلی فرض میشود. مانند مفهوم شکل در قاعده ی محل تنظیم سند که می تواند دامنه ی آن گسترده تر از دامنه ی این مفهوم درحقوق داخلی باشد یا مفهوم حقوق منعکس درعهدنامه ها که ممکن است با در نظرگرفته شدن قصد مشترک متعاهدین درباره ی آن نسبت به این مفهوم درحقوق داخلی گسترده ترتفسیرگردد.

البته بروز چنین تفاوتهایی میان حقوق بین الملل خصوصی و حقوق داخلی طبیعی است، واین خود نشانه ی استقلال حقوق بین الملل خصوصی از حقوق داخلی و جدائی این دو نوع حقوق از یکدیگراست ، چنانکه مفاهیمی مانند همین اصطلاح تعارض  قوانین یا اصطلاحات دیگر مانند توصیف  یا احاله یا معانی که بر آنها درحقوق بین الملل خصوصی مترتب می گردد، مخصوص همین حقوق هستند و اگراصطلاحاتی مانند تعارض قوانین یا احاله درحقوق داخلی نیز رایج اند معانی آنها به طور کلی ازآنچه درحقوق بین الملل خصوصی از آنها اراده میشود متفاوتند.

ذکر این نکته نیز ضروری است که، از عاملهای موثردرایجاد تفاوت میان مفاهیم مشترک میان این دو نوع حقوق، ضرورت طبقه بندی نهادهای بی سابقه حقوق بیگانه دردسته های ارتباط منعکس درقاعده های تعارض  قوانین است. به این معنی که براثر این عامل: دادگاه ،برای آن که حقوق بی سابقه بیگانه را نیز در قاعده ی تعارض  کشور خود طبقه بندی کند، با تعابیر جدید در زمینه ی قاعده ی تعارض قوانین کشور خود به گسترش قلمرو مفاهیم منعکس درآن قاعده جامه ی عمل می پوشاند وآن را تحقق می بخشد.

2-توصیف بر اساس قانون سبب(Qualification lege cause)

دراین شیوه، رابطۀ حقوقی باید ، طبق مفاهیم و قواعد کشوری که، قانون آن برای موضوع دعوی صلاحیتدار  تشخیص داده شده، توصیف گردد.

به عبارت دیگر، دراین راه حل، توصیف به موجب قانونی که حاکم برموضوعی است که به سبب آن مسأله مطرح میشود انجام می پذیرد.

مثلاً با توجه به این که قاعدۀ حل تعارض کشور ایران( مقردادگاه) حقوق ارثیه را تابع قانون دولت متبوع شخص می داند، قانون اخیرباید مشخص کند چه مسایلی داخل درارث است.

البته این راه حل منتهی به یک قیاس دوری خواهدشد. زیرا توصیف اصولاً مقدم برتعیین قانون لازم الاجرای داخلی یا خارجی است. بنابراین ممکن نیست قبل از این که قانون خارجی را لازم الاجرا تشخیص دهیم، برای توصیف امرحقوقی مورد تعارض، آن قانون خارجی رابه مورد اجرا گذاریم.

دراین مقام قانون خارجی به هیچ عنوان صلاحیت اجرا ندارد و تازمانی که مشخص نشده چه قانونی درموضوع مورد بحث لازم الاجرا است، هیچ قانونی نمی تواند اجراشود، مگرقانون دولت متبوع قاضی( قانو ن مقردادگاه).

بنابراین قاضی طبق قانون خود توصیف  را  انجام می دهد وسپس مشخص می کند که با توصیف انجام شده آیا قانون خارجی می تواند اجرا شود یا خیر.

زیرا درمثال فوق به محض آن که اعلام نمودیم حقوق ارثیه تابع قانون دولت متبوع شخص میباشد، یعنی حقوق ارثیه راجزء احوال شخصیه دانسته ایم. پس توصیف تا همین مرحله، انجام شده است.

حال که قانون خارجی لازم الاجرا تشخیص داده شد( قانون ملی شخص متوفی) دیگر توصیفی باقی  نمانده و تنها باید به اجرای قانون صلاحیتدار مشخص شده نسبت به مورد بپردازیم.

بنابراین توصیف طبق قانون سبب(قانون ملی شخص درمثال فوق)اصولاً مصداق پیدا نمی کند.

جهت روشن شدن موضوع به مثال وصیت نامه شخص هلندی برمیگردیم: هرگاه بخواهیم طبق قانون هلند توصیف  کنیم که موضوع تنظیم وصیت نامه مربوط به اهلیت است یا مربوط به قواعد شکلی،نشانۀ این است که قانون هلند را  لازم الاجر دانسته ایم.

درحالیکه اصولاً منظور از توصیف تعیین قانون لازم الاجرابوده، وبا اجرای قانون سبب درحقیقت برای حل موضوع قبلاً فرض کرده ایم که موضوع حل شده است و این امر مصادره برمطلوب است زیر ا توصیف  باید مقدم برانتخاب قانون لازم الاجرا باشد.

به عنوان مثال می دانیم که قانون مدنی ایران درماده 7 احوال شخصیه اتباع بیگانه را درحدود معاهدات، تابع قانون کشور متبوع بیگانه می داند. بنابراین هنگامی می توانیم درموضوعی قانون دولت متبوع بیگانه را اجرا کنیم که بدانیم موضوع مربوط به احوال  شخصیه است. یعنی تشخیص این که آیا این موضوع جزء احوال شخصیه است یا خیرو نیزاین که اصولاً منظور از احوال شخصیه چیست، قبل از تعیین قانون لازم الاجرا( که ممکن است قانون خارجی باشد) قرار می گیرد. پس از این که موضوع اول تشخیص داده شد حق خواهیم داشت، در صورتیکه موضوع مربوط به احوال شخصیه باشد، قانون خارجی را اجرا کنیم.

به عبارت دیگر صلاحیت قانون خارجی، خود ، نتیجه توصیف است و اگربرای توصیف نیز بخواهیم به قانون خارجی مراجعه نماییم ، نقض غرض خواهد بود و حتی ازنظر منطقی ایجاد یک دور می کند.بدین صورت که ازیک طرف برای تعیین صلاحیت قانون خارجی به توصیف  پرداخته ایم واز طرف دیگربرای توصیف امرحقوقی به قانو ن خارجی مراجعه کرده ایم.

به این ترتیب هریک از دو قاعده ی راجع به توصیف درحقوق بین الملل خصوصی دارای قلمرو جداگانه است. با این حال میان این دو قاعده این عنصر مشترک دیده میشود که درهردو قاعده، توصیف براساس قانون کشوری صورت می گیرد که قاعده ی تفسیرشونده ی مربوط ، به آن کشور متعلق است، چنانکه درمساله احاله نیز توصیف قضیه درمقام تفسیرقاعده ی تعارض قوانین کشوری که قانون آن به عنوان قانون صالح تعیین  گردیده براساس قانون همان کشور صورت می گیرد.

توصیف، همانگونه که پیش ازاین اشاره شد در همه موارد  برای تعیین قانون قابل اجرا ضرورت می یابد، مانند توصیف بیع از حیث مدنی یا تجاری بودن آن برای تعیین چگونگی دلائل، یا توصیف انواع رخدادهای حقوقی برای تعیین مسوولیت مدنی.

با استدلالهای فوق بنظر میرسد توصیف براساس قانون سبب نیز راه حل مناسبی نیست و ازسوی بعضی حقوقدانان مردود اعلام شده  است.

3- توصیف بین المللی     (Qualification international)

دراین شیوه، رابطۀ حقوقی با توجه به مفاهیم و مقتضیات بین المللی توصیف می گردد. رابل آلمانی(rabel) می گوید: با این که قواعد حل تعارض  دارای منبع ملی میباشند، ولی موضوع آنها بین المللی است، وباید برای تعیین مفاهیم موجود درقواعد حل تعارض به اصول و مقتضایت بین المللی  و حقوق تطبیقی مراجعه نماییم.

به عنوان مثال قانون فرانسه  قبل از سال 1955 حقی برای اطفال نامشروع جهت مطالبۀ نفقه از پدر احتمالی خود نمی شناخت. درحالی که قانون بعضی ازکشورها مثل آلمان چنین حقی رابرای اطفال نامشروع شناخته بود. رویه قضایی فرانسه برای حل مشکل بعضی اطفال آلمانی که علیه فرانسویان با استناد به حق فوق( مطابق قانون مدنی آلمان) اقامۀ دعوی میکردند، قایل به دستۀ ارتباط خاصی بنام«نسب انفاقی» ( Filiation alimantaire) شد که به هیچ عنوان درقوانین داخلی فرانسه وجود نداشت.

اکنون نیز، که این حق به اطفال نامشروع درفرانسه داده شده است، اطفالی که از زنای با محارم به وجود آمده باشند، نمیتوانند از این حق درحقوق داخلی فرانسه استفاده کنند. درحالیکه درسطح بین المللی، تاسیس دستۀ ارتباط نسب انفاقی فوق الذکر، حق مطالبه، نفقه نسبت به کلیۀ اطفال طبیعی (نامشروع) شناخته شده است.

اما این راه حل که بسیار جالب به نظرمیرسد و درواقع باید کوشش کلیۀ دولتها دراین راه باشد هنوز نتوانسته است،دراغلب قریب به اتفاق کشورها،به مرحلۀ عمل درآید. زیرا اصولاً اگربتوان مفاهیم و توصیفهای بین المللی  واحدی به وجود آورد که از طرف همۀ دولتها قبول شود، دیگر لزومی ندارد که هرکشوری قواعد حل تعارض خاص خود وضع نماید. کافی است کلیۀ کشورها قواعد حل تعارض  خود را ازاین نظام بین المللی  اقتباس کنند ودرنتیجه ایجاد وحدت بین المللی بین قواعد حل تعارض ، به کلی مشکلات مربوط به حل تعارض و اختلافی که بین سیستمهای مختلف حل تعارض  وجود دارد از بین برود.

ازسه راه حل پیشنهادی فوق،دو راه حل دوم وسوم قابل اجرا نیستند وبدین ترتیب باید راه حل اول را پذیرفت و اصل رابراین گذاشت که توصیف به موجب قانون مقردادگاه به عمل آید. اما درمواردی که اجرای اصل با اشکالاتی روبرو شود،از دوراه حل دیگر استفاده می شود.

لذا می توان گفت: توصیف تفسیری است که قاضی از قواعد حل تعارض کشور خود می کند ومسلماً هرتفسیر باید با توجه به مفاهیم وسیستم حقوقی کشوری که آن قاعده رابه وجود آورده انجام شود .بنابراین قاضی که برای حل هرگونه تعارضی ابتدا به قواعد حل تعارض خود مراجعه می کند،توصیف آنرا نیز باید مطابق مفاهیم حقوقی کشور خود انجام دهد وسپس به قانون لازم الاجر ا، که به این صورت تعیین میشود، و ممکن است یک قانون خارجی باشد،مراجعه نماید.

علاوه برآن ، چون توصیف، خود، برای تعیین قانون لازم الاجرا است،بنابراین مقدم برتعیین قانون است و قاضی چاره ای ندارد جز این که ابتدا توصیف را طبق قواعد کشور خود انجام دهد وسپس قانون لازم الاجرا را تعیین کند.

توصیف فرعی (Qualification sous- ordre):

 هرگاه پس از توصیف  و تعیین قانون صلاحیتدار، درمقام اجرای قانون لازم الاجرای خارجی ، توصیف جدیدی برای تحلیل رابطۀ حقوقی مورد دعوی لازم باشد، دراین حالت باید این توصیف جدید مطابق قانون سبب انجام گیرد. بدین ترتیب ایراد مربوط به تغییرشکل تأسیسات خارجی که بعضی دانشمندان نسبت به توصیف  طبق قانون مقردادگاه وارد می نمودند، مرتفع می گردد. چنین توصیف ی را «توصیف فرعی» می نامیم.

(درحقیقت مراجعه به قانون مقر دادگاه، فقط تا حدی مجاز است که برای تشخیص قانون لازم الاجرا ضرورت دارد. یعنی پس از این که،درنتیجۀ توصیفی که قانون مقردادگاه درامر حقوقی نمود، صلاحیت قانون خارجی تأیید شد، ( توصیف اصلی) ، اگر توصیف جدیدی درهنگام اجرای قانون خارجی لازم باشد، دیگر نباید به قانون مقر دادگاه مراجعه شود، بلکه دراین حالت قانون لازم الاجرا قبلاً تعیین شده و توصیف جدیدنیز طبق همین قانون لازم الاجرا انجام خواهدشد.

دراین شکل درصورتیکه بخواهیم برای توصیف قانون خارجی به قانون مقردادگاه مراجعه نماییم درمفاهیم قانون خارجی تغییرشکل داده ایم و چنین عملی صحیح نیست.

تصور کنید سندی که درترکیه تنظیم شده  است برای اثبات دعوایی به دادگاه ایران ارائه شود، قانون لازم الاجرا نسبت به شکل اسناد، طبق قاعدۀ ایرانی حل تعارض ، قانون محل تنظیم سند است. بنابراین  قاضی ایرانی برای تشخیص صحت سند باید به قانون ترکیه( محل تنظیم سند) مراجعه نماید.

اگر که دراین مرحله( که قانون خارجی صلاحیتدار تعیین شده) قاضی بخواهدرسمی بودن یا عادی بودن سند را مشخص نماید، این مطلب نیزباید طبق قانون ترکیه( که لازم الاجرا تشخیص داده شده است) تعیین شود.

هم چنان پس از این که، طبق مفاهیم قانون مقر دادگاه، مشخص شد که درموضوع مربوطه باید قانون محل وقوع مال( اعم از منقول و غیرمنقول)[1] اجراشود، هرگونه توصیف دیگری که پس ازاین مرحله درخصوص مال مورد بحث لازم باشد، باید طبق قانون محل وقوع مال، که لازم الاجرا تشخیص داده شده، انجام گیرد. زیرا این قانون اخیر است که براموال واقع درقلمرو آن حاکم است.

لذا توصیف فرعی که پس از تعین قانون لازم الاجرا مطرح می گردد، مثل توصیف محل انقعاد عقد که درتعیین قانون صلاحیتدار مؤثر است، طبق قانون مقردادگاه باید انجام شود.

همانگونه که قبلاً اشاره گردید، با قبول قاعدۀ اصلی توصیف به موجب قانون مقر دادگاه، می توان جهت رفع بعضی اشکالات ناشی از اجرای قاعدۀ توصیف به موجب قانون مقر دادگاه ، علاوه براجرای استثنایی قانون سبب( درمورد توصیف فرعی)، دربعضی موارد نیز با توجه به مقتضیات بین المللی از توصیف بین المللی استفاده نمود واقدام این امر به خصوص درزمان حاضر، با توسعۀ روز افزون روابط بین المللی ، به تدریج، محسوس تر به نظر میرسد.

 

 

 

 

 

 

احاله

طرح موضوع:

اغلب قواعد پذیرفته شده حل تعارض  درکشورهای جهان ، به جز اموال منقول، به خصوص ترکۀ منقول و دو مورد زیر، تقریباً یکسان هستند.

دو مورد از قواعد فوق را ذکرمی کنیم:

الف- احوال شخصیه: که دربعضی کشورها تابع قانون ملی و دربعضی کشورها تابع قانون اقامتگاه شخص می باشد.

ب- قراردادها: که درصورت عدم تصریح طرفین دربعضی کشورها، تابع قانون محل انعقاد و دربعضی کشورها تابع قانون محل اجرای قرارداد می باشند.

بنابراین فقط درمورد دو موضوع فوق و همچنین اموال منقول، هرگاه دو کشوری که قوانین آنها با یکدیگر تعارض پیدا کرده اند، ازکشورهایی  باشند که قواعد حل تعارض  آن ها متفاوت است، تعارض  بین قواعد حل تعارض مطرح میشود.

شایان ذکراست که درسطح بین المللی کوششهایی درجهت یکسان کردن قواعد تعارض صورت گرفته وکنفرانس حقوق بین الملل خصوصی لاهه بدین منظور قراردادهایی تنظیم نموده است. هرگاه این عمل ادامه یابد، برای رسیدن به یک وحدت بین المللی در زمینۀ قواعد تعارض بهترین راه است. اما فعلاً با توجه به تعداد دولتهای عضو و محدودیت موضوعات مورد توافق هنوز گامهای اولیه را در این راه می پیماید.

مثلاً کنفرانس لاهه تاکنون موفق به تنظیم و امضای قراردادهایی درخصوص قانون صالح درزمینۀ بیع بین المللی اموال منقول و هم چنین قانون صالح درمورد الزام به تادیه ی نفقۀ اولاد شده است.

اما تا زمانی که قواعد حل تعارض یکسان نگردیده باید گاهی به قاضی اجازه داده شود که قواعد حل تعارض خارجی را نیز تحت شرایط خاصی درنظربگیرد.

لذا از قانون بیگانه، که براثر اعمال قاعده ی تعارض  قوانین محل دادگاه به عنوان قانون صالح برگزیده میشود، درنظامهای حقوقی مختلف دو گونه تعبیر شده است: یا درمفهوم محدود آن یعنی قابلیت اجرای حقوق داخلی، یا درمعنای وسیعتر آن یعنی اجرای حقوق آن کشور بدان گونه که حقوق بین الملل خصوصی یا به طور کلی نظام حقوقی آن کشور ایجاب می کند. در تفسیر دوم است که با توجه به چگونگی حکم درقاعده ی تعارض  قوانین آن کشور ،احاله نطقی به نظر می رسد. به این معنی که اگر دادگاه قاعده ی تعارض قوانین متعلق به آن کشور را نیز درتعیین قانون صالح مؤثر بشناسد و آن  قاعده حاکی از عدم صلاحیت قانون آن کشور وصلاحیت قانون کشور محل دادگاه یاقانون کشور ثالث باشد، دراین صورت گفته میشود قانونی که طبق قاعده ی تعارض  قوانین کشور دادگاه به عنوان قانون صالح برگزیده شده طبق قاعده ی تعارض  قوانین متعلق به خود حکم قضیه رابه قانون کشور دیگر احاله داده است. بنابراین، احاله از مسائل ثانوی حقوق بین الملل خصوصی است و هنگامی مصداق مییابد که دلالت قاعده های تعارض  قوانین دو کشور، یعنی کشور محل دادگاه و کشوری که قانون آن ابتدا به عنوان قانون صالح شناخته شده درباره ی قانون صالح،درخصوص مورد، هم جهت نبوده هردو سلب کننده ی صلاحیت قانون کشور خود باشند. این سلب صلاحیت ازقانون خود از سوی قاعده ی تعارض  قوانین بیگانه و احاله حکم به قانو ن کشور دیگر، همانگونه که اشاره شد، منتهی به یکی از دو نتیجه میشود،یا به صلاحیت قانون کشور محل دادگاه  منجر می شود که به آن «احاله ی درجه اول»             می گویند ، و یا به صلاحیت قانون کشور ثالث می انجامد که آنرا، دراصطلاح ، «احاله ی درجه ی دوم» می نامند. تعارضی که به این ترتیب درمقام عمل به قاعده های تعارض قوانین دو کشور میان آن قاعده ها به چشم می آید تعارض میان نظامهای حقوقی نام گرفته است، و به دو صورت ظاهر میگردد: یا به صورت مثبت است به این معنی که قاعده ی تعارض  قوانین هرکشور حاکی از صلاحیت قانون همان کشور نسبت به قضیه است، مانند احوال شخصی ایرانی مقیم درانگلستان که درآن احاله  صورت نمی گیرد ویا به صورت منفی یعنی      قاعده ی تعارض قوانین هرکشور حاکی از نفی صلاحیت ازقانون کشور مقردارنده آن قاعده است که براثر آن دو گونه احاله ی درجه یک و درجه ی دو رخ می نماید.

به هرحال اختلاف موجود بین قواعد حل تعارض کشورهای متعدد، ممکن است ایجاد دو نوع تعارض  بین آنها بنماید. تعارض مثبت و تعارض منفی.

تعارض مثبت به این صورت پیش می آید که هریک از دو قاعدۀ حل تعارض مربوط به دو کشوری که به نحوی درموضوع دخالت دارند، قانون داخلی خود را صلاحیتدار تشخیص می دهد.

به عنوان مثال، اگریک نفر ایرانی در انگلیس اقامت داشته باشد،ا حوال شخصیه او به موجب قواعد حل تعارض  ایرانی تابع قانون دولت متبوع شخص،یعنی قانون ایران ، خواهد بود. در حالیکه به موجب قواعد حل تعارض  انگلیس، احوال شخصیه تابع قانون اقامتگاه و در مثال فوق تابع قانون انگلیس است.

نتیجه آنکه هریک از دو قاعدۀ حل تعارض، قانون داخلی خودرا صلاحیتدار می داند و نوعی تعارض  به نام تعارض مثبت بین این دو قاعده به وجود می آید .

تعارض منفی زمانی است که هر یک از دو قاعدۀ حل تعارض مربوط به دو کشور ، قانون کشور دیگر را لازم الاجرا تشخیص می دهد.بدین ترتیب که اگر فرض کنیم شخصی انگلیسی مقیم ایران باشد، احوال شخصیه وی، به موجب قواعد حل تعارض ایرانی،تابع قانون دولت متبوع شخص،یعنی قانون انگلیس خواهد بود. اما به موجب قواعد حل تعارض  انگلیس، احوال شخصیه وی، تابع قانون اقامتگاه شخص،یعنی قانون ایران می باشد. بنابراین درتعارض منفی، هر یک از دو قاعده حل تعارض ، قانون دیگری را لازم الاجرا می داند.

تعارض منفی میان قواعد حل تعارض  

در تعارض منفی، هریک از دو قاعدۀ حل تعارض  مربوط به دو کشور، قانون کشور دیگر را صالح تشخیص می دهد.

حال اگر مطلب را از جهت یکی از دو کشور ( که موضوع به آنها مربوط میشود) در نظر بگیریم، از تعارض منفی مسأله ای ایجاد میشود که تحت عنوان احاله مورد بحث قرار        می گیرد و به موجب آن قانون خارجی که طبق قاعده ی حل تعارض مقر دادگاه صلاحیتدار تشخیص داده شده، خود را صالح نمی داند و در مقابل ، اجرای قانون مقر دادگاه یا اجرای قانون ثالثی را تجویز می نماید.

سوالی که مطرح میشود این است که آیا قاضی اصولاً حق دارد، پس از لازم الاجرا تشخیص دادن قانون خارجی، به قاعدۀ حل تعارض کشور خارجی توجه نماید؟ یا این که وظیفه دارد، هنگامی که قاعدۀ حل تعارض کشور متبوع خودش( قانون مقردادگاه) قانونی خارجی را صالح تشخیص می دهد، بدون توجه به قاعدۀ حل تعارض آن کشور خارجی، فقط قانون داخل آن کشور را اجرا نماید؟

درگام اول به نظرمی آید که قاضی موظف است فقط قاعدۀ حل تعارض  خود را رعایت نماید و هرگاه قاعدۀ حل تعارض کشور متبوع قاضی( کشور مقردادگاه)، قانون خارجی را صالح تشخیص دهد، فقط خودآن قانون خارجی(قانون داخلی) را اجرانماید و به قاعده حل تعارض آن توجهی نداشته باشد.

البته دراین صورت مسأله احاله اصولاً مطرح نخواهدشد. زیرا همان طورکه گفتیم احاله از تعارض  منفی بین دو قاعدۀ حل تعارض ناشی میشود، و اگربنا باشد، به بیش از یک قاعدۀ حل تعارض مراجعه نشود،مسلماً تعارضی به وجود نخواهدآمد.

اما این امر( عدم مراجعه به قاعده حل تعارض کشور خارجی)، که درمورد تعارض  مثبت می تواند صحیح باشد، درمورد تعارض منفی بدین سادگی قابل قبول نیست.

در تعارض مثبت،یعنی هنگامی که هر یک از دو کشور( برحسب این که به دادگاه کدام یک از دو کشور مراجعه شود)قانون خودرا صالح تشخیص می دهند، کافی است قاضی قاعدۀ حل تعارض خود و درنتیجه، قانون داخلی خودرا اجرا کند وبه هیچ عنوان توجهی به قانون خارجی یاقاعدۀ حل تعارض  خارجی ننماید، مگر درموارد  خاص که بعداً به آن اشاره خواهیم کرد.

دراینجا لازم است ابتدا به سابقه ی قضایی مشهور که سبب طرح مسأله ی احاله شده اشاره شود. آنگاه دراطراف نظرات مخالف وموافق درباره ی آن و نیز درباره ی احاله درحقوق ایران و حقوق برخی کشورها به اختصار مطالعه صورت گیرد.

قضیه فورگو

همانگونه که راه حلهای تعارض  بین المللی قوانین براثر عمل قضایی وازراه ایجاد رویه های قضایی درچند کشور پیشگام دراین راه حاصل و اینک از ضرورتهای حقوق کشورهای مختلف گردیده، مسأله ی احاله نیز از مسائل مرتبط با این راه حلها است.

نخست برحسب ظاهر، دردادگاهی درفرانسه در " قضیه فورگو" عنوان شده و براثر صدور حکم درباره ی آن و ایجاد بحث دراطراف آن اندک اندک عنوانی خاص درحقوق بین الملل خصوصی یافته وبراثرآن ازسوی قانونگذار ایران، جزو حقوق بین الملل خصوصی ایران گردیده است. بنابراین شناخت این سابقه درحقوق بین الملل خصوصی ایران مفید است.

فورگو طفلی نامشروع از اتباع باواریا درپنج سالگی همراه مادر خود به کشور فرانسه مهاجرت می کند و درهمانجا درحالیکه هنوز اقامتگاه او درآن  کشور، به لحاظ عدم کسب مجوز در این باره از دولت( طبق ماده ی 13 کدسیویل که اینک منسوخ است) ، رسمیت نداشته و اقامتگاه قانونی او همچنان درباواریا تلقی میگردیده درسن شصت و هشت سالگی فوت می کند و از او مقادیری اموال غیرمنقول به جا می ماند ، اقربای مادری وی درخط اطراف با تمسک به قاعده ی فرانسوی تعارض  قوانین درمورد ارث،مبتنی برعامل اقامتگاه متوفی،به استناد قانون باواریا مدعی وراثت او می شوند. دادگاه بدوی این ادعا را می پذیرد. اداره ی خالصجات فرانسه از این رأی فرجام می خواهد. دیوان کشور فرانسه براثر این فرجام خواهی حکم می دهد که قاعده ی تعارض قوانین باواریا امرانتقال ما ترک متوفی رابه قانون اقامتگاه واقعی او محول ساخته و چون مرکز اصلی امور متوفی در فرانسه بوده بنابراین نسبت به ما ترک اوقانون فرانسه حاکم است.به این ترتیب براثر این رأی نسبت به این قضیه قانون مدنی فرانسه حاکم تلقی می گردد و چون به موجب این قانون درآن زمان از اقربای خط اطراف چنین کسانی جز خواهروبرادرآنان ارث نمی برده اند و مدعیان وراثت نیز فاقد چینن نسبتهایی با متوفی بوده اند ما ترک متوفی به اداره ی خالصجات فرانسه به نمایندگی دولت فرانسه تعلق می گیرد. نتیجه ی این رأی پذیرش احاله ی درجه اول درحقوق فرانسه بود.

این رأی ، با آنکه نحوه ی استدلال آن درکشورهای آلمان وانگلستان حتی در دیرینه حقوق گذشته ی فرانسه بی سابقه نبوده ، بطور عموم به عنوان آغازگر جریان منتهی به شناخت احاله دربسیاری از نظامهای حقوقی به شمار آمده و به این جهت حیثیت جهانی یافته است.

 

 

احاله یا تنیس بین المللی

پذیرش احاله از سوی دیوان کشور فرانسه در رای راجع به فورگو زمینه ی مساعد رابرای صدور آراء بعدی درموارد مشابه، مانند رأی راجع به سولیه (درسال 1910) ورأی راجع به بیرشال( درسال 1939)، و پدیدآمدن رویه ی قضایی مستحکم و پردوام فراهم ساخت. نخستین عکس العمل نظریه ی علمی حقوقی دربرابرآن با مخالفت همراه بودکه چنانکه ازهمان آغاز، صاحبنظری چون بارتن به مخالفت با آن برخاست و دیگرصاحبنظران عصر نیز با او هم آوازشدند. اوج این مخالفتها در دهه ی پایانی قرن نوزدهم واوائل قرن بیستم بود. انگیزه ی اصلی این مخالفتها این پندار بود که با پذیرش احاله مسأله ی تعیین قانون صالح ، به جای آنکه برپایه قاعده ی تعارض قوانین دادگاه حل شود، برپایه ی قاعده ی تعارض  قوانین بیگانه صورت می گیرد وچنین روشی،به طور خلاصه ، هم مخالف اصل حاکمیت مستقل دولتها و هم سبب حصول دور است. استدلالهای بارتن دراین زمینه متکی براصل حاکمیت بود. برحسب این استدلالها، واگذاردن تعیین قلمرو قانون یک دولت به قاعده های تعارض  قوانین بیگانه به منزله چشم پوشی از حق حاکمیت آن دولت است. چنانکه همین حق حاکمیت است که به قانونگذاری هردولت اجازه می دهد با تنظیم قاعده های تعارض  قوانین خود به تعیین قلمرو قوانین خود بپردازد.بنابراین  هنگامی که قانونگذاردریک کشور تنظیم این قاعده هارا خود عهده دار میشود این کار به معنای آن است، که حل تعارض  بین المللی قوانین را، درقلمرو خود،برعهده گرفته است و دادگاه مجاز نیست غیرازقاعده های تعارض قوانین خود به اجرای قاعده های تعارض  قوانین کشور دیگر اقدام کندوبنابراین ترتیب اثر دادن به قاعده های تعارض قوانین بیگانه از سوی دادگاهها نارواست، و چون نتیجه ی اعمال قاعده ی تعارض قوانین محل دادگاه معلوم شدن قانون داخلی صالح است دیگر موجبی برای رعایت قاعده ی تعارض قوانین بیگانه نیست، به این ترتیب، درهمان قضیه فورگو با معلوم شدن قانون باواریا به عنوان قانون صالح باید تکلیف ما ترک منقول متوفی طبق همان قانون فیصله می یافت، و نه قانون فرانسه براثر احاله ای که به آن صورت گرفته بود.

استدلال دیگر بر این مبنا بود که احاله منتهی به حصول دور ویا تسلسل میگرددبه این معنی که اگر احاله، نتیجه ی درنظرگرفته شدن قانون بیگانه درمجموع آن یعنی افزون برقانون داخلی، حقوق بین الملل خصوصی بیگانه باشد، بنابراین دراحاله ی درجه یک که حکم قضیه ازسوی قاعده ی تعارض قوانین بیگانه به قانون محل دادگاه محول میگردد قانون محل دادگاه نیز باید درمجموع یعنی همراه با قاعده ی تعارض  قوانین آن درنظرگرفته شود و طبق آن باید حکم قضیه به قانون بیگانه محول شود وبه این ترتیب دور حاصل میشود که باطل است و دراحاله ی درجه ی دوم نیز که حکم قضیه به قانون کشور ثالث محول میشود اگرقاعده ی تعارض  قوانین کشور ثالث نیز حکم قضیه رابه قانون دادگاه محول نماید باز دور حاصل میشود و اگربه قانون کشوررابع ارجاع نماید تسلسل ادامه می یابد. به این جهت احاله رابارتن به «حیوان افسانه ای »کاتوبله پاسو وکاهن به «اطاقک آئینه ای» وبوزاتی به بازی «تنیس بین الملل» تشبیه کرده اند.

بنابراین ایرادات مطرح شده راجع به احاله را ترتیب زیر برشمرده و دلایل رد آنرا توضیح خواهیم داد.

ایرادات وارد به احاله:

نظریۀ فوق مورد انتقاد شدید عده ای دیگر از علمای حقوق آن  زمان از جمله بارتن (bartin) قرارگرفت، سایرعلما نیزبه تایید نظربارتن انتقادات شدید به این نظریه وارد کردند. دلایلی که بارتن و سایرین برای رد احاله ارائه می داشتند عبارت بود از:

ایراد اول :

هنگامی که قاضی ایرانی،در مورد رسیدگی به احوال شخصیه شخص انگلیسی، که درایران مقیم است، پس از مراجعه به قانون انگلیس(قانون دولت متبوع شخص)، ملاحظه می کند که قانون اخیر موضوع را به قانون ایران( قانون اقامتگاه شخص) احاله داده است، درحقیقت باید مجدداً به کل قانون ایران ، نه فقط به قانون داخلی ایران ، توجه نماید. بنابراین  اگر عمل را ادامه دهد، مرتباً قانون ایران  به قانون انگلیس و قانون انگلیس به قانون ایران، احاله می دهد.

به نظر دانشمندان فوق، درواقع قاضی ایرانی نمی تواند، قانون انگلیس رابدون توجه به این که قانون  اخیر، موضوع رادرصلاحیت قانون ایران  می داند، اجرا کند. همچنین نمی تواند قانون ایران رابدون توجه به این که قانون ایران، قانون انگلیس را صالح می داند، اجرا نماید.بنابراین  عملاً هیچ یک از دو قانون با رعایت دیگری نمی تواند اجرا شود و این امربه همین صورت ادامه می یابد و دور ایجاد می کند.

به این دلیل بعضی از دانشمندان مثل بوزاتی (buzati) احاله رابه تنیس بین المللی (Tennis international) تشبیه کرده اند، یعنی موضوع مانند توپ تنیس مرتب از یک طرف به طرف دیگر فرستاده میشود. بعضی دیگر از حقوقدانان مثل کان(kahn) آن را اطاقک آینه ای نامیده اند( cabinet des miroirs)  که از هرطرف که کسی در آن قرارگیرد، تصویر خود را از همه طرف می بیند و راه خلاصی ازآن را نمی یابد.

پاسخ ایراد اول- الف- گرچه ایراد مزبور،اگر به ترتیبی که استدلال شد، درنظرگرفته شود ، ایراد مناسبی به نظرمی رسد اما ساواتیه ( savatier) حقوقدان فرانسوی برای رد آن توجیه جالبی کرده است:

به نظروی درمثال فوق، هنگامی که قاضی ایرانی، با مراجعه به قانون انگلیس، متوجه میشود که قانون  اخیر قانون ایران را صالح می داند، باید این امررا قبول کند که چون قانون خارجی صلاحیتداری وجود ندارد، پس باید قانون دولت متبوع خود،یعنی قانون مقردادگاه را اجراکند.

به عقیدۀ ساواتیه درحقیقت، دلیل اجرای قانون ایران دراین مورد، این نیست که قانون  انگلیس آن را صالح دانسته است، بلکه دلیل آن، فقد قانون صلاحیتدار خارجی است.

به عبارت دیگرقانون خارجی ، صلاحیتدار تشخیص داده شده، اما آن قانون خودراصالح نمی داند وپس درواقع مجازبه اجرای آن  نخواهیم بود، وطبق یک اصل کلی پذیرفته شده، درکلیۀ مواردی که درحقوق بین الملل خصوصی، قانون خارجی صلاحیتداری وجود ندارد، قاضی باید قانون مقر دادگاه را اجرا کند .زیرا برای هرقاضی، اصل ، اجرای قانون دولت متبوع خود است( درون مرزی بودن قوانین) و اجرای قانون خارجی استثنا براین اصل است.

بنابراین  به نظر ساواتیه اگرقانون خارجی ، که استثنائاً صلاحیتدار تشخیص داده شده ، خود را به عللی صالح نداند، قاضی بایدبه اصل درون مرزی بودن قوانین مراجعه کند وقانون خود را درمورد موضوعی ، که نزد او مطرح است و قانون صالحیتدار دیگری هم برای آن  وجود ندارد، اجرا نماید.

ب- پاسخ دیگری که از نظرمنطقی به ایراد فوق داده شده این است که درواقع قاضی درمرتبۀ اول، قاعدۀ حل تعارض کشور خودرا، یک باراجرا کرده و درنتیجه اجرای همین قاعدۀ حل تعارض ، قانون خارجی صالح تشخیص داده شده است.

درمرتبه دوم و پس از ارجاع موضوع از طرف قانون خارجی  به قانون مقردادگاه فقط کافی است قانون داخلی کشور مقر دادگاه اجرا شود، تا جمعاً با قاعده حل تعارض آن، که درمرحله اول مورد اجرا قرارگرفته ، همان کل غیرقابل تقسیم را تشکیل دهد، به عبارت دیگر بدین ترتیب مجموعه نظام حقوقی کشور مقردادگاه مورد احترام واقع و اجرا شده است.

ایراد دوم:

پذیرش احاله موجب نفی جنبه امری قاعده حل تعارض مقردادگاه میشود بعضی ازحقوقدانان، با توسل به یک دلیل حقوقی مبتنی برجنبه امری قاعده حل تعارض ، احاله را رد می کنند. به نظر آنها قاعدۀ حل تعارض ، قاعدۀ کشور مقر دادگاه است نه قاعدۀ کشور خارجی.

هرکشوری،قواعد حل تعارض  خود را تعیین می کند. هنگامی که این قاعده قانون کشور ی خارجی( قانون باویردر مثال فورگو) را صالح تشخیص می دهد، درحقیقت، قانون داخلی کشور خارجی( باویر) را صالح تشخیص داده، نه قانون بین المللی وقاعدۀ حل تعارض آن را ، زیرا تعارض  قبلاً با مراجعه به قاعدۀ حل تعارض کشور مقردادگاه حل شده و نیازی به مراجعه به قاعدۀ حل تعارض جدیدی نیست.

پس از بارتن ، علمای دیگر حقوق فرانسه از جمله پیله(pillet) موضوع فوق را تحت عنوان مفهوم قدرت حاکمیت بیان نمودند .به نظر آنها واگذرای تعیین قلمرو اجرای قوانین فرانسه به قاعدۀ حل تعارض  خارجی، نوعی ترک اقتدار و عدم اعمال حاکمیت تلقی میشود.

اگر دولت فرانسه به موازات سایر دولتها قواعدی برای حل تعارض پیش بینی نموده است، نشانۀ این امراست که دولت فرانسه تعارض  راباید طبق قواعد خاص خود حل نماید، نه طبق قواعد حل تعارض  سایرکشورها بنابراین  درصورت قبول احاله قاضی در واقع از قانونگذار خارجی پیروی نموده و نظر قانونگذار خود را رعایت نکرده است.

البته این نظریه همان طورکه درمورد تعارض  حاکمیتها درتوصیف هم ذکرشد امروزه زیاد مورد توجه نیست. به موجب رأی معروف به بیسبال (bisbal) صادره از دیوان کشور فرانسه درسال 1959، «قاعدۀ حل تعارض  فرانسه درصورتی که منتهی به صلاحیت قانون خارجی شود، مربوط به نظم عمومی  نیست و قاضی مکلف به اعمال آن ، بدون تقاضای ذینفع نمی باشد».

درقضیه بیسبال، حکم تفریق جسمانی زن وشوهری اسپانیایی، طبق قانون فرانسه به طلاق تبدیل شد. درحالی که دراسپانیا طلاق ممنوع بود. دیوان کشور فرانسه در رأی 12 مه 1959 با استدلال فوق اعلام نمود که چون قانو ن خارجی( اسپانیا) مورد استناد طرفین دعوی قرار نگرفته، اجرای قانون فرانسه ایرادی نداشته است.

این رأی قاعدۀ حل تعارض  کشور مقر دادگاه را ، تا حدی امری دانسته است که ، اجرای قانون کشور خودرا لازم بداند .اما هنگامی که قاعده  حل تعارض مزبور، قانون خارجی را صلاحیتدرا تشخیص دهد، دیگر قاعده  حل تعارض  مقر دادگاه را ، مساله ای امری و مربوط به نظم عمومی نمی داند.

لازم به تذکراست که رای فوق الذکر شدیداً مورد انتقاد واقع شده است. به همین علت دیوان کشور فرانسه دررأی 2 مارس 1960 درنظرخود تعدیل قایل شده و اعلام نموده است که درصورتیکه طرفین دعوی، به قانون خارجی صالح استناد نکنند، قاضی حق خواهد داشت قانون خارجی را بررسی نماید.

پاسخ ایراد دوم:

جواب قانع کننده ای که می توان به ایراد دوم داد این است که ایراد فوق درحقیقت مصادره برمطلوب است، زیرا هرزمان قاعدۀ حل تعارض  مقردادگاه ، قانون کشور خارجی را صالح تشخیص دهد، به هیچ وجه صحیح نخواهد بود که قانون اخیررا، فقط شامل قانون داخلی کشور خارجی بدانیم.

نظام حقوقی خارجی یک مجموعه واحد را تشکیل می دهد ودرصورت تشخیص صلاحیت  قانون خارجی باید با مراجعه به کل آن مجموعه( اعم از قواعد حل تعارض  و قوانین داخلی) مساله را حل کنیم . منتها نفس رجوع به قواعد حل تعارض  خارجی، خود نتیجه اجرای قواعد حل تعارض کشور مقردادگاه می باشد. بنابراین جنبۀ امری آن نیزحفظ شده، زیرا قاضی دروهلۀ اول قاعدۀ حل تعارض  خود را اجرا کرده است.

نظریات جدید نسبت به تئوری احاله

حقوقدانان جدید با مطالعه شیوه های نوین در قواعد حقوق بین الملل خصوصی، بتدریج به نقد نظریات پیشینیان پرداخته اند زیرا ضرورتهای زمان ایجاب می نمود تا راههای تازه و مبانی جدیدی برای توجیه و تشریح انواع احاله بیابند. لذا دراینجا نظریات جدید سه تن از دانشمندان این رشته حقوق را مطرح می نمائیم:

1-پیژونیر(Pigeoniere)

نظرلربورپیژونیر دراین باره از این حیث از اصالت برخوردار است که درآن تاثیرقاعده ی تعارض  قوانین کشور بیگانه درتعیین قابلیت اجرای قانون آن کشور نسبت به قضیه مورد نظرواقع شده است، به این معنی که وی با آنکه دراصل از پذیرفتن احاله سرباز زده مراعات قاعده ی تعارض قوانین کشور بیگانه را دراین حد ضروری دانسته که با مراجعه ی به آن معلوم می گردد آیا قانون آن کشور خود را درحل وفصل قضیه صالح شناخته یا نه.

وی معتقد است، هنگامی که قانون بیگانه به عنوان قانون صالح برگزیده میشود این قانون راباید قانون ذاتی آن سرزمین بدانگونه که درآنجا به اجرا گذارده میشود دانست، با این وصف برای تعیین اینکه آیا آن قانون درآن سرزمین نسبت به قضیه تابع حقوق بین الملل خصوصی نیزقابل اجراست یا نه ناگزیر باید حقوق بین الملل خصوصی آن سرزمین را نیزدرنظرگرفت، واین برای آن است که اگربه صرف آن که قضیه طبق قاعده ی تعارض  قوانین دادگاه درصلاحیت قانون آن سرزمین شناخته شده،بدون توجه به قاعده تعارض  قوانین آن سرزمین، به اجرای آن قانون مبادرت گردد، قانونی درباره ی قضیه به اجرا گذارده شده که درسرزمین خود درباره ی آن قابل اجرا نبوده است .وی از این مقدمات این نتیجه را می گیرد که اگربا ملحوظ داشتن آن قاعده معلوم گردیدآن قانون درباره قضیه قابل اجرا نیست چون احاله نیز پذیرفته نیست بنابراین  دادگاه باید با تفسیر حقوق بین الملل خصوصی درکشور خودبه جای قاعده ی تعارض  قوانین پیشین (اصلی)به تعیین قاعده ا ی دیگر مبادرت جوید، مانند آنکه درقضیه ی احوال شخصی تبعه ی دانمارک مقیم فرانسه که بنابرقاعده تعارض قوانین فرانسه نسبت به آن قانون کشور متبوع او دانمارک وطبق قاعده تعارض  قوانین دانمارک قانون کشور اقامتگاه او یعنی فرانسه صالح است، چون صلاحیت قانون دانمارک طبق حقوق بین الملل خصوصی دانمارک نفی گردیده، دادگاه فرانسه باید با عدول از قاعده ی پیشین به جستجوی قاعده ای جانشین برای آن درحقوق بین الملل خصوصی کشور خودبرآید و آن قاعده را ملاک تعیین قانون قابل اجرا قراردهد که دراین مورد قاعده ی جاشنین درآن کشور قاعده ی اقامتگاه می باشد و درنتیجه باید گفت: قانون فرانسه به عنوان قانون اقامتگاه درباره آن به موقع اجرا گذارده شده میشود به این ترتیب می توان گفت جوهر اندیشه ی «لربور پیژونیر» را یافتن اشتراک نظر میان قاعده ی تعارض  قوانین دادگاه و این قاعده درحقوق صالح بیگانه تشکیل می دهد، به گونه ای که اگر معلوم گردید این دو قاعده هم جهت و هماهنگ می باشند چون نتیجه ی آن تائید صلاحیت قانون بیگانه براساس هردوقاعده است، دیگر مانعی برسرراه اجرای قانون صالح نمی ماند، واگرهم جهت نبودند دادگاه باید به جستجوی قاعده ای جانشین برآید.

رجوع به قاعده ای جانشین درحقوق بین الملل خصوصی دادگاه، به جای احاله، در نظر لربور پیژونیر، با این ایراد همراه است که توسل به آن قاعده می تواند سبب گردد قانونی که نتوانتسه قانو ن صالح باشد نسبت به قضیه حاکم تلقی گردد، مانند احوال شخصی تبعه ی انگلستان مقیم درفرانسه که به لحاظ نفی صلاحیت از حقوق انگلستان درمورد آن براثر وجود قاعده ی اقامتگاه درآن حقوق باید به اجرای قاعده ی جانشین درحقوق بین الملل خصوصی فرانسه یعنی قاعده ی اقامتگاه مبادرت جست، که به لحاظ مشابهت آن با قاعده ی اقامتگاه درحقوق انگلستان برحسب ظاهر نباید درحکم تفاوتی پدید آید، ولی بروز این تفاوت درمقام توصیف هریک از این دو قاعده قابل پیش بینی است زیرا توصیف قاعده ی فرانسوی اقامتگاه طبق حقوق فرانسه صورت می گیرد وقانون فرانسه نسبت به آن حاکم تلقی میگردد و حال آنکه دراحاله توصیف آن براساس حقوق انگلستان که درآن اقامتگاه اصلی باید ملحوظ گردد انجام می پذیرد و قضیه تابع حقوق انگلستان درنظرگرفته میشود.

2- نی بوایه (Ni boyet)

نظراین حقوقدان در بخشی شبیه نظرلربورپیژونیر و دربخشی دیگر ازآن متفاوت است. بخشی از این تفاوت ناشی ازیک سویه تلقی شدن حقوق بین الملل خصوصی از طرف او است. وی معتقد است ، قاعده های تعارض  قوانین هرکشور جز برای تعیین قلمرو حقوق داخلی آن کشور نیست. به این تریتب، نه قاعده ی تعارض  قوانین دادگاه می تواند برای حقوق کشور خارجی تعیین صلاحیت کند ونه قاعده ی تعارض  قوانین خارجی می تواند صلاحیت حقوق کشور دادگاه را معلوم و حکم قضیه رابه آن اعلام نماید. .بنابراین، اگر معلوم گردید قانون خارجی که از سوی دادگاه به عنوان قانون صالح شناخته شده طبق قاعده ی تعارض  قوانین متعلق به آن قانون نسبت به قضیه فاقد صلاحیت است دادگاه باید به اقتضای نظم عمومی یعنی ضرورت حل وفصل قضیه ای که دارای نوعی پیوند با نظام حقوقی حاکم بر دادگاه است با اجرای قانون دادگاه به حل وفصل آن بپردازد.دراین صورت دیگر نیازی به تفسیرحقوق بین الملل خصوصی دادگاه آنگونه که لربورپیژونیر توصیه کرده برای یافتن قاعده ای  جانشین نخواهدبود.

این نظرنیزازاین حیث مورد انتقاد واقع گردیده که ردآن نه تنها مانند نظرلربورپیژونیر هرگونه احاله نفی شده، بلکه برخلاف نظراو، مراجعه به قانون دادگاه، که به عنوان آخرین راه و در حقوق بین الملل خصوصی شناخت شده  بلافاصله پس از احراز نفی صلاحیت از قانون صالح خارجی پیشنهاد گردیده است. از این گذشته میان توسل به قاعده جانشین( یا قانون اقامتگاه) و قاعده ی قانون دادگاه  این تفاوت عمده دیده میشود که در قاعده ی اول چه بسا حکم قضیه تابع قانون کشور دیگر تلقی گردد و حال آنکه درقاعده ی دوم همواره قانون دادگا ه باید به موقع اجرا گذاشته شود، یعنی قانونی که تحت تاثیر صلاحیت قضایی دادگاه برقضیه حاکم شده است به بیان دیگر درآن به جای آنکه به جهت ارتباط قضیه به قانو ن این با آن کشور توجه شده باشد،ربط آن با دادگاه که چه بسا ممکن است به صورت تصادفی باشد،درنظرگفته شده است.و افزون براینها ،  دراین نظریه، به اقتضای یک سویه بودن نظر، اعتنایی به یافتن هماهنگی میان قاعده ی تعارض  قواینن دادگا ه با این قاعده درحقوق بیگانه، که از ضرورتهای حقوق بین الملل خصوصی است ، نشده است.

3- با تیفول (Batiffol)

او برخلاف نی بوایه به نظریه ی دوسویه بودن قاعده های تعارض قوانین میل دارد، او در پیروی از نظرلربورپیژونیر، حاکی از ضرورت جستجوی هماهنگی میان دو نظام حقوقی دادگاه مقر وبیگانه  به توجیه احاله می پردازد. اگرچه او ، همراه دکترین، منظور از قانون صالح بیگانه را قانون راجع به حقوق خصوصی بیگانه می داند ولی درعین حال این پرسش را مطرح می سازد: آیا منطقی نیست ، برای حل تعارض، خصیصه ای را که قاعده های تعارض  قوانین کشور بیگانه به نظام حقوقی آن کشور بخشیده اند درنظرگرفت . درباره ی اینکه جستجوی هماهنگی میان د ونظام به اندیشه ی قانونگذار نیز هنگام وضع قاعده های تعارض  قوانین خطور می کرده یادآور میشود:« می توان بدون تنقاض گویی این را گفت که خود قانونگذار به هنگام مقرر داشتن قاعده ی تعارض  قوانین کشور خود ضرورت هماهند سازی احتمالی آن قاعده را با قاعده ی تعارض  قوانین بیگانه پیش بینی می کرده است وی نظرمخالفین احاله را مبتنی براین دانسته که قبول احاله به نظر آنان به معنای ترک قاعده ی فرانسوی تعارض  قوانین به نفع قاعده ی تعارض قوانین بیگانه است و حال آنکه چنین نیست زیرا اگر تاثیرقاعده ی تعارض  قوانین بیگانه درحل وفصل قضیه به صورت احاله پذیرفته میشود این امربه خاطر تجویز آن ازسوی قاعده ی تعارض  قوانین دادگاه است وی سپس برای نشان دادن این که چگونه دادگاهها درعمل ناگزیر میگردند قاعده تعارض قوانین بیگانه رابه حساب آورند به قضیه ی مربوط به احوال شخصی تبعه ی کشور دارای نظام حکومتی فدرال که در دادگاه فرانسه  مطرح گردیده اشاره می کند ویادآور میشود: دراین قضیه از یک سو باید قانون کشور متبوع شخص به موجب قاعده ی تعارض قوانین دادگاه، به موقع اجراگذارده شود، از سوی دیگر درکشور متبوع وی نظام فدراتیو حاکم وبراثرآن درهرایالت قوانین جداگانه یعنی قوانین مربوط به همان ایالت جاری ا ست .بنابراین به صرف قاعده ی تعارض  قوانین دادگاه که مبتنی برعامل تابعیت است نمی توان به تعیین قانون صالح توفیق یافت ودرچنین حالتی ناگزیرباید تعیین گردد قانون مربوط به کدام ایالت درباره ی او قابل اجرا است و این خود منوط است به اعمال قاعده ی تعارض قوانین مربوط به آن ایالتها و این قاعده برحسب معمول مبتنی برعامل ربط اقامتگاه می باشد. به این ترتیب معلوم میگردد برای دادگاه رسیدگی کننده چاره ای جزآن نیست که حکم قاعده ی تعارض  قوانین کشور خود را با حکم آن قاعده درکشور متبوع شخص تلفیق کند تا بتواند به قانون صالح دست یابد. پس از این مقدمه وی خاطر نشان می سازد: اگربرای قاعده ی تعارض قوانین کشور متبوع شخص، درکنار قاعده ی تعارض  قوانین دادگاه، برای یافتن قانون صالح از میان قوانین ایالتهای مختلف کشور متبوع وی می توان چنین اعتباری را شناخت، چرا هنگامی که اقامتگاه او درخارج و به عنوان مثال درفرانسه واقع است نتوان برای آن قاعده چنین اعتباری درنظرگرفت. نتیجه آنکه ترتیب اثر دادن به قاعده ی تعارض  قوانین بیگانه، درنظرباتیفول، ناشی از نمایندگی از سوی قاعده ی تعارض  قواینن دادگاه، تلقی میشود به این جهت، این نظریه« احاله به نمایندگی» نام گرفته ، دربرابرآن احاله به ترتیب جانشینی است که صورت کامل آن درنظر لربورپیژونیر منعکس است.

چنانکه ملاحظه میشود بین نظریه نی بوایه و نظریه باتیفول یک تفاوت اساسی وجود داردوآن تفاوت این است که درنظریه نی بوایه اصل اعمال قانون دولت متبوع دادگاه است و اجرای قانون خارجی به هرعنوان که باشد جنبۀ استثنایی دارد وبنابراین هرگاه این قانون وجود نداشته باشد یا اجرای آن با مانعی مواجه گردد باید رجوع به اصل شود و حال آنکه درنظریۀ باتیفول اعمال قانون ملی خودیک قاعدۀ اصلی است و چنانچه این قاعده به نحوی ( چه درفرض احاله و چه درسایر فروض) قابل اعمال نباشد باید به قاعدۀ فرعی رجوع شود فرعی عبارت است از اعمال قانون اقامتگاه اعم ازاینکه قانون اقامتگاه و قانون مقردادگاه با هم منطبق باشند یا نباشند.

4- وست لیک

به نظر «وست لیک» زمانی که حقوق بین الملل خصوصی انگلیس قانون انگلیس رابرای حل یک مسئله صلاحیتدار نمی داند درواقع به حل مسئله علاقه ای نشان نمی دهد وبه قانون خارجی احاله می کند مثلاً اهلیت یک نفرانگلیسی که درفرانسه اقامت دارد تابع قانون انگلیس نیست، زیرا قواعد داخلی راجع به اهلیت نمی توانند جدا از قواعد حل تعارض  درنظرگرفته شوند و چون قواعد انگلیسی حل تعارض اهلیت انگلیسیهای مقیم درخارجه را تابع قانون اقامتگاه آنان دانسته، بنابراین نسبت به روابط حقوقی خارج از انگلیس سلب علاقه نموده است. نتیجه آنکه اگراهلیت یک نفرانگلیسی مقیم درخارجه مطرح باشد باید دو فرض متفاوت رابه طور جداگانه درنظرگرفت. فرض اول  درموردی است که کشور محل اقامت احاله را پذیرفته باشد( مثل فرانسه) و فرض دوم درموردی است که کشور محل اقامت احاله را رد کرده باشد( مثل ایتالیا). درصورت نخست، دادگاه انگلیس هم مانند دادگاه کشور محل اقامت( دادگاه فرانسه) احاله رامی پذیرد و قانون داخلی آن کشور را اجرا می نماید و در صورت دوم دادگاه انگلیس مانند دادگاه کشور محل اقامت (دادگاه ایتالیا) احاله را رد می کند وقانون داخلی انگلیس را ( خارج ازقلمرو خود) به موقع اجرا میگذارد.

این نظریه که به اسم نظریه دادگاه خارجی یا «احالۀ مضاعف» معروف شده است نمی تواند قابل قبول باشد زیرا قبول آن ملازمه با این نتیجۀ غیرمنطقی دارد که قاضی ملی باید همیشه قبل از اتخاذ تصمیم به راه حلهای دادگاه های خارجی رجوع کند و براساس آن احاله را قبول یارد نماید. به علاوه، موقعی که سیستم حل تعارض یک کشور برای حل یک رابطۀ بین المللی قانون خارجی را صلاحیتدار می شناسد این امربه معنای سلب علاقه نیست،بلکه به این معنی است که قانون خارجی رابه عنوان یک واقعیت خارجی مورد توجه قرامی دهد.

دلایل طرفداران احاله :

 طرفدارن احاله دلایل عملی چندی به ترتیب ذیل ارائه نموده اند:

اول احاله باعث ایجاد هماهنگی بین روشهای مختلف حل تعارض  می شود وقاضی راه حل نهایی را، از تلفیق قواعد حل تعارض خود و کشور خارجی به دست می آورد. به طوری که به نظر استاد بایتفول، اصولاً احاله رانباید تعارض  بین حقوق داخلی وخارجی دانست، بلکه احاله باعث میشود که این دو مکمل یکدیگرباشند. مثلاً هرگاه قراردادی، درکشوری مثل آلمان منعقد شده و مقررگردیده باشد که درایران اجرا شود، درصورت بروز اختلاف درمورد این قرارداد، با مراجعه به دادگاه ایران، قاعدۀ حل تعارض  ایران( ماده 968ق.م) قانون محل انعقاد قراداد( قانون آلمان) را صالح تشخیص داده وبا مراجعه به قاعدۀ حل تعارض  آلمان، متوجه میشویم که قانون آلمان دراین خصوص، خودرا صالح نمی داند وصلاحیت رابه قانون ایران( مقردادگاه) برمیگرداند.

در این حالت به نظر باتیفول احاله و پذیرش آن باعث میشود که دو سیستم متفاوت ایرانی و آلمانی( درمورد قرارداد) با یکدیگر تلفیق و هم آهنگ گردیده و منتهی به یک راه حل مشترک مورد قبول هر دوقانون شود.

دوم- قبول احاله، اجرای  حکم را که درموضوع مورد تعارض صادر میشود، درخارج  از کشور محل صدور، ساده ترمی کند .زیرا حکم، با رعایت قاعدۀ حل تعارض  خارجی، صادر شده است.

بدین معنی که درمثال فوق هرگاه درنظرداشته باشیم که حکم صادره از دادگاه ایران، درایران به مورد اجرا بگذاریم، مسلماً چون دادگاه ایران خود صادرکننده حکم است، معمولاً از نظراجرای حکم با مشکلی روبرو نخواهیم شد.

اما درصورتی که درنظرداشته باشیم حکم صادره از دادگاه ایران را درآلما ن به مورد اجرا بگذاریم، با توجه به قبول احاله و این که نهایتاً قانونی اجراشده که قاعدۀ حل تعارض آلمان پذیرفته است، درواقع دادگاه آلمان چون صلاحیت قانون اجرا شده، جهت رسیدن به چنین حکمی را، از نظرقانون کشور خود تائید شده می بیند، لذا از این جهت (صلاحیت قانونی) مخالفتی در اجرای حکم صادره از کشور خارجی نخواهد داشت وبنابراین اجرای حکم خارجی ساده تر صورت می پذیرد.

سوم احاله موجب میگردد که بعضی از اعمال حقوقی ، که درکشورهای خارجی انجام شده است و معمولاً درکشور مقر دادگاه پذیرفته نیست، معبتر شناخته شود.

مثلاً هرگاه زوجین انگلیسی مقیم دانمار ک درکشور محل اقامت خود، مطابق قانون دانمارک، از یکدیگر جداشده باشند. سپس یکی از زوجین درفرانسه، با استناد به حکم طلاق صادره ، بخواهد مجدداً ازدواج نماید، با توجه به این که قاعدۀ حل تعارض  فرانسه درمورد احوال شخصیه، اجرای  قانون کشور متبوع( قانون انگلیس) را پذیرفته، و درمثال فوق، درخصوص طلاق زوجین، قانون انگلیس اجر انشده، بنابراین بدون پذیرش احاله ، می بایست حکم طلاق صادره از دانمارک، طبق قانون دانمارک را  ، بلااثر بداند.

اما از سوی دیگر چون قاعدۀ تعارض  انگلیس( قانون ملی زوجین، صلاحیت را به قانون دانمارک( قانون اقامتگاه) احاله می کند، لذا قاضی فرانسوی درصورت پذیرش این احاله، طلاق مزبور را معتبر خواهد دانست. البته همان طورکه از مثال فوق برمی آید، این دلیل بیشتر درمورد احالۀ درجه دوم قابل توجیه است.

چهارم دراغلب موارد  قبول احاله، نهایتاً موجب اجرای قانون مقر دادگاه میشود درمواردی که احاله از نوع درجه ی اول باشد قبول احاله موجب اجرای قانون کشور قاضی خواهدشد و ازآنجا که درهرکشوری، طبق اصل سرزمینی بودن قوانین ، اجرای قانون مقردادگاه بیشتر مورد نظرقاضی است، پس به نفع هرکشوری است که احالۀ درجۀ اول را بپذیرد.

با عنایت به این  که موارد احالۀ درجۀ اول، نسبت به احالۀ درجه دوم، به صورت محسوس فراوان تر وشایع تراست و احالۀ درجه دوم حتی درکشورهایی که پذیرفته شده، نادر وبسیار معدود می باشد، بدین جهت است که طرفداران احاله به عنوان یکی از دلایل جهت تایید پذیرش احاله، می گویند قبول احاله دراغلب موارد ، نهایتاً موجب اجرای قانون مقر دادگاه میشود.

براساس دلایل فوق وبه خصوص به دلیل اول، استاد باتیفول، بحثی از قبول یارد احاله ننموده و احاله راجزء حقوق موضوعه هرکشور می داند.

 

 

 

انواع احاله

احاله بردو نوع تقسیم می شود: احالۀ درجه اول و احاله درجۀ دوم.آن چه تا کنون درخصوص احاله مورد بحث قرارگرفت بیشتر مربوط به احالۀ درجه اول بود. علاوه براحالۀ درجه اول گاهی درمواردی خاص، احاله به صورت دیگری نیز ممکن است ظهور یابد و آن احالۀ درجه  دوم است.

احاله ی درجه اول

همان طورکه ملاحظه شد دراحالۀ درجه اول، قانون خارجی ، قانون کشوری را صالح می داند، که موضوع درآن کشور مطرح شده است. به عبارت دیگر احالۀ قانون خارجی، به قانون کشور مقر دادگاه را، احالۀ درجه اول می نامند.

اما احالۀ درجۀ دوم هنگامی پدید می آید که ، قانون خارجی که صلاحیتدار تشخیص داده شده و خود را صالح ندانسته، موضوع صلاحیت قانونی را نه به قانون کشور مقر دادگاه ، بلکه به قانون کشوری ثالث احاله نماید.

به عنوان مثال فرض کنیم زن و شوهری آمریکایی دربلژیک ازدواج کرده درهمان کشور مقیم شده اند. سپس درفرانسه موضوعی راجع به عقد ازدواج این دو مقیم بلژیک ، مطرح شود، قاعدۀ تعارض  فرانسه، قانون آمریکا( ملی) را صالح می داند وقاعدۀ تعارض  آمریکا صلاحیت رابه قانون بلژیک( اقامتگاه) احاله می نماید. اماقاعدۀ حل تعارض  بلژیک ، مجدداً قانون ملی( آمریکا) را صالح می داند وبدین ترتیب موضوع به یک دور منطقی تبدیل میشود.

دراین صورت همان طورکه اشاره شد باید از قبول احاله پرهیز نماییم و حسب نظر پرفسور باتیفول، با عدم قبول احاله، همان قانونی را لازم الاجرا بدانیم که توسط قاعدۀ حل تعارض  کشورقاضی( مقر دادگاه) معین شده است.

بعضی دراین مورد عقیده دارند که قاضی باید، به دلیل قابل اعمال نبودن قاعدۀ تعارض ، قانون کشور متبوع خود را اجرا نماید. اما این نظر صحیح نیست. زیرا درحقیقت قاعدۀ تعارض  اعمال شده، تلاشی برای تلفیق دو سیستم حقوقی مربوط به دو کشوراست.

احاله درحقوق ایران

می توان از مطالبی که راجع به احاله ذکر گردید نتیجه گرفت که کشورهای مختلف دربارۀ احاله راه حل های متفاوتی اتخاذ نموده اند . بعضی کشورها احاله رابه طور کلی رد کرده اند وبعضی دیگر آنرا به طور کلی قبول کرده اند ولی دربیشتر کشورها راه حل میانه اتخاذ شده است به این معنی که احالۀ درجه اول راقبول و احالۀ درجه دوم را رد کرده اند. با یادآوری این مطالب اینک مسئله احاله را درحقوق ایران مورد تحلیل قرارمی دهیم:

در ماده 973 قانون مدنی ایران آمده است«اگر قانون خارجی که باید مطابق ماده 7 جلد اول این قانون یا برطبق مواد فوق رعایت گردد به قانون دیگری احاله داده باشد ، دادگاه مکلف به رعایت این احاله نیست مگرآنکه احاله به قانون ایران شده باشد». چنانکه ملاحظه میشود این ماده شامل دو بخش است که بخش اول آن مربوط به احالۀ درجه دوم و بخش دوم آن مربوط به احالۀ درجۀ اول است. بدون تردید که احالۀ درجۀ اول صراحتاً پذیرفته شده است زیرا بر اساس بخش دوم این ماده دادگاه مکلف به احالۀ به قانون ایران با احالۀ درجۀ اول است زیرا ارجاع به احالۀ درجۀ اول جنبۀ امری ودربخش مربوط به احالۀ درجه دوم جنبۀ تخییری دارد. حال این سوال است که آیا مادۀ 973 قانون مدنی را می توان چنین تفسیر نمود و آیا می توانیم آن را به دو قسمت تجزیه کنیم و قایل به این نظر شویم که دریک بخش دادگاه مکلف به رعایت احاله است درحالی که در بخش دیگر مخیراست؟

علت طرح این سوال آن است که در گروهی کشورها مثل فرانسه با اینکه احالۀ درجه دوم اصولاً پذیرفته شده  ولی در پاره ای موارد به علت مواجه شدن با ایراد تسلسل احاله ها قبول آن را غیرممکن می دانند. به عبارت دیگر موارد احالۀ درجه دوم را به دو دسته تقسیم کرده می گویند در مواردی که قاعدۀ حل تعارض کشور ثالث، مسئله را تابع قانون داخلی خود دانسته و تسلسل را متوقف می سازد باید احاله پذیرفته شود وبرعکس ، درمواردی که قاعدۀ حل تعارض کشور ثالث قانون داخلی خود رابرای حل قضیه صلاحیتدار ندانسته وبه قانون دیگری (مثلاً قانون دولت متبوع شخص ویا قانون کشور دیگری) احاله می دهد باید احاله را رد کرد.

برای توضیح مطلب به ذکر دو مثال مبادرت می نماییم که درمثال اول، احاله قابل قبول است و درمثال دوم، احاله مردود است.

مثال اول - هرگاه بین یک زن و شوهر انگلیسی که دردانمارک اقامت دارند دعوای طلاقی دردادگاه فرانسه مطرح باشد. حقوق بین الملل خصوصی فرانسه این طلاق را تابع قانون ملی زوجین ( قانون انگلیس) می داند، ولی ازآنجا که مطابق حقوق بین الملل خصوصی انگلیس طلاق تابع قانون اقامتگاه زوجین(قانون دانمارک) است لذا دادگاه فرانسه باید حل قضیه رابه قانون دانمارک احاله دهد. دراین مورد چون حقوق بین الملل خصوصی دانمارک نیزطلاق را تابع قانون اقامتگاه زوجین( قانون دانمارک) می داند، بنابراین دادگاه باید به قانون داخلی دانمارک مراجعه و مطابق مقررات آن حکم صادر نماید. چنانکه ملاحظه میشود دراین فرض احاله را می توان قبول کرد زیرا درنتیجۀ صالح بودن قانون داخلی کشور ثالث تسلسل متوقف میشود وبین سه سیستم حل هماهنگی به وجود می آید.

مثال دوم - هرگاه درمثال بالا زن و شوهر مزبور دردانمارک مقیم نبوده بلکه دربلژیک اقامت داشته باشند. دراین مورد نیزمطابق حقوق بین الملل خصوصی فرانسه قانون انگلیس باید برطلاق حکومت کند، ولی چون حقوق بین الملل خصوصی انگلیس طلاق را تابع قانون اقامتگاه زوجین( قانون بلژیک ) می داند، لذا دادگاه فرانسه باید حل قضیه رابه قانون بلژیک احاله دهد. برخلاف فرض سابق، دراین فرض چون حقوق بین الملل خصوصی بلژیک نیز به نوبۀ خود به قانون انگلیس احاله می دهد و تسلسل ادامه می یابد، بنابراین دادگاه باید این احاله را رد نماید چه دراین صورت امکان هماهنگی بین سیستمهای حل تعارض وجود ندارد  با توجه به دو مثال فوق الذکر آیا این راه حل درحقوق ایران نیز می تواند قابل قبول باشد؟ به نظر ما جواب این سوال منفی است چه همان گونه که دربررسی نظریه های راجع به احاله ملاحظه شد، راه حل متخذه درحقوق فرانسه از این جهت قابل توجیه است که قاعده  اعمال قانون اقامتگاه به عنوان یک  قاعدۀ فرعی جانشین قاعدۀ اعمال قانون ملی میگردد وبه موقع اجرا گذاشته میشود و این قاعده چنانکه گفتیم جزء حقوق موضوعۀ فرانسه است، درحالیکه حقوق موضوعۀ ایران متضمن چنین قاعده ای نیست، زیرا درایران قبل از تصویب قانون مدنی ، قاعدۀ تعارضی شبیه آنچه که درژیم سابق فرانسه معمول بوده وجود نداشته است تا به عنوان قاعدۀ فرعی قابلیت اجر اداشته باشد وبنابراین نمی توانیم قانونی را که جزء حقوق موضوعۀ ایران نیست اعمال نماییم .نتیجه آنکه باید قایل به این نظرشویم که حقوق ایران راه حل میانه سابق الذکر را اتخاذ نموده است، یعنی احالۀ درجه اول را قبول و احالۀ درجه دوم را درهمه موارد رد می کند. گروهی از حقوقدانان ، قانون صلاحیتدار برای توصیف اقامتگاه راهمان قانون دولت متبوع دادگاهی میدانند که قضیه درآن مطرح میباشد وقانون خارجی نباید از این لحاظ مورد توجه قرارگیرد.[2]البته این راه حل نمی تواند به طور مطلق قابل قبول باشد، زیرا درتوصیف اقامتگاه مانند سایر توصیف ها باید بدانیم قاعدۀ حل تعارض  کدام کشور را تفسیر می کنیم. اگر توصیف اقامتگاه برای اعمال قاعدۀ ایرانی ضروری باشد طبیعتاً تابع قانون ایران خواهدبود و چنانچه دراعمال قاعدۀ ایرانی حل تعارض  دخالتی نداشت و تنها برای اعمال قاعدۀ خارجی حل تعارض  ضروری باشد در آن صورت باید تابع قانون خارجی باشد. چگونه می توان پذیرفت که توصیف اقامتگاه یک زن وشوهر انگلیسی تابع قانون ایران باشد درحالیکه احاله به قانون اقامتگاه یک زن وشوهرانگلیسی تابع قانون ایران باشد درحالیکه احاله به قانون اقامتگاه به وسیله قاعده انگلیسی به عمل می آید.

همان گونه که درمبحث توصیف ها نیز گفته شد، درمثال مذکور دربالا چون اقامتگاه یکی از موضوعات مندرج درقاعدۀ انگلیسی است، لذا باید مطابق قانون انگلیس توصیف شود، بدیهی است هرگاه مطابق قانون انگلیس معلوم شودکه زن وشوهر مزبور درایران اقامتگاه دارند( البته چنین موردی با توجه به مقررات حقوق انگلیس بندرت اتفاق می افتد)، دادگاه ایران باید با قبول احاله ای که حقوق بین الملل خصوصی انگلیس به قانون ایران می نماید برطبق مقرارت قانون ایران حکم صادرکند.برعکس، چنانچه مطابق قانون مزبور معلوم  شود که آنان درایران اقامتگاه ندارند بلکه مقیم درانگلستان میباشند دادگاه با احاله مواجه نخواهدشد و قانون انگلیس را که قانون مناسب تری است اجرا خواهدنمود.[3]



1- مثل قاعدۀ حل تعارض  ایتالیا که ارثیه را(چه منقول، چه غیرمنقول) تابع قانون کشور متبوع متوفی می داند. درصورتی که اگر قاعدۀ حل تعارض کشوری بین قانون لازم الاجرا براموال منقول وغیرمنقول تفاوت قایل شود، موضوع به سادگی فوق حل نمیشود. مثل قانون ایران وقانون فرانسه که ارثیه منقول متوفی را تابع قانون آخرین اقامتگاه متوفی و ارثیه غیرمنقول را تابع قانون محل قوع مال می دانند. دراین حالت مساله توصیف  اصلی درمورد منقول بودن یا نبودن مال مطرح می شود وبرحسب این که مال را جزء کدام یک از این دو دسته بدانیم قانو ن لازم الاجرا متفاوت خواهدبود.

1- استاد دکتر محمد نصیری نیز قایل است به اینکه برای تعیین اقامتگاه از لحاظ بین المللی باید به قانون ایران رجوع نماییم. «برای اینکه معلوم کنیم چه کسانی درایران اقامت دارند باید بر طبق قانون ایران مراجعه نماییم، زیر اهیچ کس نمی تواند درایران اقامتگاه داشته باشد مگرآنکه شرایط آ نرا طبق قانون ایران واجد باشد پس هرگاه طبق  قانون ایران معلوم شود که شخصی دراین مملکت اقامتگاه دارد دیگربه این مسئله که آیا قانون خارجی به او اجازۀ چنین حقی را داده است یا نه نباید توجهی کرد وبرعکس اگر شخصی برطبق قانون ما اقامتگاه درایران نداشته باشد هرگز قانون خارجی نمی تواند برای او اقامتگاه درکشور ماتعیین نماید.» محمد نصیری ، حقوق بین الملل خصوصی، ص 77.

1-  علاوه برملاحظاتی که دربالا ذکرشد دلیل دیگری نیز برای ترجیح این راه حل وجود دارد وآن محدود کردن احاله به موارد استثنایی و اجتناب از راه حل های بی مورد است .ضمناً باید متذکر شویم که رویۀ قضایی بعضی کشورها از جمله فرانسه وبلژیک درهمین جهت استقراریافته است.

نوشته شده توسط   | لینک ثابت |